Acuerdo de Depósito en Garantía (Escrow) España

El Acuerdo de Depósito en Garantía (Escrow) es, en España, el contrato escrito regulado por Código Civil (Real Decreto de 24 de julio de 1889), arts. 1255 y 1758, que fija por escrito los derechos y obligaciones recíprocos de las partes y resulta exigible ante los tribunales civiles.

España carece de una ley de escrow específica comparable a los estatutos de escrow anglosajones. El marco jurídico se articula a partir de varias fuentes: las normas sobre contrato y depósito de los artículos 1758 a 1763 del Código Civil; la Ley de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión (Ley 6/2023 — LMV 2023) cuando se trate de valores; la Ley 10/2010 de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo cuando actúen como depositarios notarios o entidades financieras; y la Ley Hipotecaria (Decreto de 8 de febrero de 1946) y el Reglamento Hipotecario para operaciones de escrow inmobiliario. El Registro Mercantil mantiene los datos registrales de las sociedades que sean partes en estructuras de escrow comercial.

Las tres principales aplicaciones del Acuerdo de Escrow en España son: operaciones de M&A y capital riesgo, en las que la retención de precio y los escrows de indemnización por manifestaciones y garantías son instrumentos estándar; compraventas inmobiliarias, en las que la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) exige justificación del pago a efectos del IVA o del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (ITP); y transacciones comerciales, especialmente contratos transfronterizos con proveedores o distribuidores en los que el riesgo de incumplimiento es significativo.

En las operaciones de M&A se utilizan dos estructuras de escrow estándar. El escrow de precio retiene un porcentaje del precio de adquisición — habitualmente entre el 5% y el 15% — durante doce a veinticuatro meses tras el cierre, para cubrir posibles reclamaciones de indemnización en virtud del contrato de compraventa de acciones (SPA). El escrow específico se vincula a una contingencia concreta — litigios pendientes, inspecciones fiscales o autorizaciones administrativas — y se libera al resolverse esa contingencia. Las transacciones de M&A en España utilizan con frecuencia notarios o grandes despachos de abogados como agentes de escrow, con los fondos depositados en cuentas de clientes conforme al Estatuto General de la Abogacía Española (Real Decreto 135/2021).

En las compraventas inmobiliarias, el Notario actúa habitualmente como depositario de facto cuando el comprador ingresa el precio en la cuenta de la Notaría a la espera de la firma de la escritura de compraventa y su inscripción en el Registro de la Propiedad conforme a la Ley Hipotecaria. El Registro de la Propiedad proporciona un sistema de prioridad registral conforme al Artículo 17 de la Ley Hipotecaria — el mecanismo de escrow protege al comprador durante el período entre la firma del contrato y la inscripción registral.

El depositario en un Acuerdo de Escrow español tiene obligaciones estrictas conforme a los artículos 1759 a 1766 del Código Civil: conservar los activos en depósito con la diligencia del buen padre de familia; no usar los activos depositados; devolverlos en el mismo estado en que los recibió; y entregarlos únicamente a la parte con derecho a recibirlos conforme a las condiciones del escrow. Cuando el depositario es un banco español (Banco Santander, BBVA, CaixaBank, Bankinter), la cuenta de escrow está regulada por el Banco de España conforme a la Ley 10/2014 de Ordenación, Supervisión y Solvencia de Entidades de Crédito y debe cumplir las obligaciones de prevención del blanqueo de capitales de la Ley 10/2010.

El tratamiento fiscal de los fondos en escrow en España requiere especial atención. Los fondos en escrow sujetos a condición suspensiva no se consideran renta ni activos transmitidos a efectos del Impuesto sobre Sociedades (IS) conforme a la Ley 27/2014 hasta que la condición se cumple y se produce la liberación. La Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) ha confirmado en consultas vinculantes de la Dirección General de Tributos (DGT) que los fondos en escrow permanecen en el patrimonio del depositante a efectos del IS hasta que se produce el evento desencadenante de la liberación, lo que es determinante para el precio de las operaciones de M&A y para la determinación del devengo fiscal en los regímenes del IS y del IRPF.

El Acuerdo de Escrow España es necesario en cualquier transacción comercial o financiera en la que una parte deba transferir valor a otra pero precise protección frente al incumplimiento de las condiciones pactadas, sin depender exclusivamente del riesgo crediticio de la contraparte o de sus promesas contractuales.

El Acuerdo de Escrow es imprescindible en operaciones de M&A cuando el adquirente insiste en un mecanismo de retención del precio de adquisición para cubrir posibles reclamaciones de indemnización postcierre en virtud del SPA. Conforme a la práctica española de M&A documentada por la Asociación Española de Capital, Crecimiento e Inversión (ASCRI), retenciones de entre el 10% y el 15% del precio de adquisición durante dieciocho a veinticuatro meses son habituales en transacciones de mercado medio de entre 5 y 100 millones de euros. Sin un Acuerdo de Depósito en Garantía formal, las partes dependen de la promesa contractual del vendedor de indemnizar reclamaciones — protección estructuralmente más débil cuando el vendedor es un socio individual que puede disponer de los fondos recibidos.

El Acuerdo de Escrow es necesario cuando las partes en una compraventa inmobiliaria desean proteger las arras o señal del comprador entre la firma del contrato privado y el otorgamiento de la escritura de compraventa ante el Notario. Las operaciones inmobiliarias españolas utilizan habitualmente arras confirmatorias conforme al Artículo 1454 del Código Civil, pero un escrow con un tercero neutral ofrece mayor protección que la retención unilateral por el vendedor, especialmente en operaciones de elevado valor en las que el riesgo de incumplimiento del vendedor es relevante.

El Acuerdo de Escrow es necesario en contratos de obra cuando el promotor debe acreditar ante el Banco de España — conforme a la Ley de Ordenación de la Edificación (Ley 38/1999) — que los pagos anticipados recibidos de los compradores están garantizados por aval bancario o escrow hasta la entrega de las viviendas terminadas. Las ventas sobre plano en España dependen especialmente de este mecanismo de protección.

El Acuerdo de Escrow es necesario en los acuerdos de transacción (Código Civil, Artículo 1809) cuando una parte se compromete a pagar una cantidad en concepto de liquidación pero la otra exige garantías de disponibilidad de los fondos — el pago de la transacción se deposita en escrow y se libera al cumplirse las condiciones posttransacción acordadas, evitando el riesgo de que la contraparte acuerde pagar pero incumpla o retrase el pago tras la firma.

Un Acuerdo de Escrow válido en España, conforme a los artículos 1255 y 1758 a 1763 del Código Civil, debe contener los siguientes elementos esenciales para proteger a las tres partes y funcionar eficazmente en el contexto transaccional para el que está diseñado.

Identificación de las tres partes: nombre completo, NIF/CIF, domicilio social y representante autorizado del depositante, el beneficiario y el agente de escrow (depositario). Cuando el depositario sea un banco español, el acuerdo debe identificar la sucursal concreta y el Código BIC, así como el responsable de cumplimiento de la Ley 10/2010 de Prevención del Blanqueo de Capitales.

Descripción de los activos en depósito: identificación precisa de los activos custodiados en escrow — importe en efectivo y divisa (especificando si se abre una cuenta IBAN de escrow segregada en una entidad supervisada por el Banco de España), valores (códigos ISIN para valores cotizados o descripción completa de participaciones no cotizadas), documentos con datos de autenticación notarial u otros activos. Para los escrows en efectivo, el acuerdo debe especificar la denominación de la cuenta, las restricciones de inversión y la asignación de intereses.

Condiciones de liberación (Condiciones Suspensivas): las condiciones específicas y objetivas que deben cumplirse para que se produzca la liberación del escrow. Para los escrows de precio en M&A: un período de reclamación definido y el procedimiento de reclamaciones; el umbral (franquicia) por debajo del cual no procede indemnización; y el mecanismo de resolución de disputas para reclamaciones controvertidas. Para las operaciones inmobiliarias: acreditación de la inscripción en el Registro de la Propiedad, terminación de las obras o resolución de una carga registrada.

Mecánica de liberación: el procedimiento de liberación — instrucción conjunta de ambas partes principales; liberación unilateral previa presentación de la documentación especificada (resolución judicial, autorización administrativa, certificado de fin de obra); o liberación automática en una fecha calendarizada. El acuerdo debe precisar el plazo de preaviso, el formato de las instrucciones de liberación y las obligaciones de verificación del depositario antes de proceder. Para los depositarios bancarios supervisados por el Banco de España, la mecánica de liberación debe ser coherente con los controles internos de prevención del blanqueo de la entidad.

Instrucciones contradictorias: procedimiento claro para gestionar instrucciones de liberación contradictorias de las dos partes principales — el depositario retiene los activos y requiere a las partes que resuelvan su disputa mediante el mecanismo de resolución de conflictos acordado antes de que el depositario actúe. El depositario no debe quedar en la posición de dirimir entre reclamaciones contrapuestas conforme al Artículo 1766 del Código Civil.

Honorarios y responsabilidad del depositario: estructura de honorarios del depositario — habitualmente una comisión de apertura y una comisión anual de custodia. La responsabilidad del depositario debe limitarse a la culpa grave y el dolo — el depositario no responderá por haber seguido instrucciones de liberación conformes con los términos del acuerdo. Los notarios que actúen como depositarios responden conforme a la Ley del Notariado y a su seguro de responsabilidad civil profesional.

Cumplimiento en materia de prevención del blanqueo (AML/KYC): reconocimiento de las obligaciones de las partes conforme a la Ley 10/2010 — el depositario debe realizar la diligencia debida (KYC) sobre ambas partes principales y comunicar al SEPBLAC las operaciones sospechosas conforme al Artículo 18 de la Ley 10/2010. Las partes deben aportar documentación que acredite el origen de los fondos en escrow conforme a las directrices del SEPBLAC y a los requisitos de diligencia reforzada del Artículo 11 de la Ley 10/2010.

Confirmación del tratamiento fiscal: las partes confirman la posición de la Dirección General de Tributos (DGT) sobre cuándo los fondos en escrow se consideran renta o activos transmitidos a efectos del IS o del IRPF. Para los escrows en efectivo que generen intereses, deben especificarse la asignación de intereses y las obligaciones de retención fiscal, dado que la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) exige retenciones a cuenta del IRPF o del IS sobre los rendimientos de capital mobiliario conforme a la Ley 27/2014 y la Ley 35/2006.

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