Acuerdo de Confidencialidad para Due Diligence España — Ley 1/2019 LSE

El Acuerdo de Confidencialidad para Due Diligence es, en España, el contrato escrito regulado por Código Civil art. 1255; Ley Orgánica 3/2018 (LOPDGDD); Ley 1/2019 de Secretos Empresariales, que fija por escrito los derechos y obligaciones recíprocos de las partes y resulta exigible ante los tribunales civiles.

La Ley 1/2019 de Secretos Empresariales constituye el marco normativo primario para la protección de la información confidencial empresarial en España. Su Artículo 1 define el secreto empresarial como cualquier información que reúna tres requisitos acumulativos: (1) ser secreta —no conocida generalmente ni fácilmente accesible para personas del sector—; (2) tener valor comercial precisamente por su carácter secreto; y (3) haber sido objeto de medidas razonables para mantener su secreto por quien la controla. Los artículos 3 a 5 LSE tipifican la obtención, utilización y divulgación ilícitas de secretos empresariales, y el Artículo 9 LSE prevé remedios civiles: prohibición de uso (cesación), indemnización de daños y perjuicios, publicación de la sentencia. El Juzgado de lo Mercantil ostenta jurisdicción sobre las reclamaciones por infracción de secretos empresariales conforme al Artículo 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ).

En el contexto de la due diligence —ya sea en operaciones de M&A, en inversiones de capital riesgo supervisadas por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), en adquisiciones de carteras inmobiliarias o en transacciones de financiación sujetas a la Ley 6/2023 del Mercado de Valores— la parte divulgadora facilita habitualmente el acceso a una sala de datos virtual (VDR) que contiene las cuentas anuales auditadas, los litigios pendientes, los registros de propiedad industrial ante la Oficina Española de Patentes y Marcas (OEPM), los contratos laborales y las deudas con la Seguridad Social, los expedientes de cumplimiento medioambiental y el historial fiscal ante la Agencia Tributaria (AEAT).

El RGPD y la LOPDGDD exigen que los datos personales compartidos en la due diligence —incluidos registros de empleados, bases de datos de clientes e información directiva— se divulguen bajo un acuerdo de encargado del tratamiento que identifique la base jurídica conforme al Artículo 6 RGPD (habitualmente interés legítimo del Artículo 6.1.f) y aplique las medidas técnicas y organizativas adecuadas. La Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha emitido criterios sobre las cesiones de datos en procesos de M&A, confirmando que la divulgación limitada de datos personales durante la due diligence es admisible bajo el interés legítimo, sujeta a los principios de proporcionalidad y necesidad.

La práctica española de M&A contempla habitualmente un proceso de NDA en dos fases: un NDA mutuo amplio en el primer contacto (carta de intención o MOU) seguido de este Acuerdo de Confidencialidad para Due Diligence más detallado y unilateral, que regula el acceso a la sala de datos virtual y el proceso de divulgación de información.

El Acuerdo de Confidencialidad para Due Diligence España es necesario al inicio de cualquier proceso estructurado en el que la sociedad objetivo, sus socios o sus asesores comparten información financiera, jurídica o comercial no pública con un potencial adquirente, inversor o prestamista para facilitar la evaluación de la transacción.

Es necesario cuando una firma de capital riesgo registrada en la CNMV inicia la due diligence sobre una sociedad española —antes de acceder a las cuentas auditadas, las cuentas de gestión, los calendarios de litigios pendientes, los activos de propiedad industrial registrados ante la OEPM o los contratos con clientes y proveedores—.

Resulta preceptivo cuando un adquirente estratégico —nacional o extranjero— inicia un proceso de fusión o adquisición sobre una sociedad española y necesita acceder a la sala de datos virtual organizada por los asesores de M&A de la empresa objetivo (banco de inversión o asesor financiero).

Es necesario cuando un fondo de capital riesgo o un inversor ángel evalúa una inversión minoritaria en una startup española y requiere acceso a proyecciones financieras, propiedad intelectual tecnológica y contratos comerciales clave antes de suscribir un term sheet conforme a la Ley 22/2014 de entidades de capital-riesgo.

Se exige cuando una entidad de crédito supervisada por el Banco de España conforme a la Ley 10/2014 realiza due diligence crediticia antes de conceder un préstamo sindicado o una financiación de proyectos a un prestatario español.

También es necesario cuando un fondo de inversión inmobiliaria (SOCIMI, regulada por la Ley 11/2009) evalúa la adquisición de una cartera de inmuebles y precisa acceder a los calendarios de arrendamientos, informes de tasación y expedientes de cumplimiento medioambiental antes de suscribir un contrato de arras o compraventa privada. El Registro Mercantil, la AEAT, la CNMC y la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) son los organismos clave de supervisión en este ámbito.

El acuerdo de confidencialidad para due diligence también es necesario cuando las partes en la operación incluyen socios financieros — fondos de private equity, family offices, business angels o entidades de capital riesgo registradas en la CNMV conforme a la Ley 22/2014 de entidades de capital riesgo — que requieren acceso a los estados financieros auditados, a las declaraciones fiscales y a los contratos laborales clave de la empresa objetivo para elaborar su informe de inversión. Sin un NDA previo, la divulgación de datos financieros consolidados a terceros puede violar las obligaciones de confidencialidad del consejo de administración frente a los accionistas actuales conforme a los artículos 228 y 229 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC, RDL 1/2010).

El Acuerdo de Confidencialidad para Due Diligence España, conforme al Artículo 1255 del Código Civil y la Ley 1/2019 de Secretos Empresariales, debe incorporar los siguientes elementos esenciales para su validez y eficacia jurídica.

Identificación de las Partes: Denominación social completa, NIF o CIF, domicilio social y datos del Registro Mercantil de la parte divulgadora y la parte receptora. El representante legal de cada entidad, con referencia a la escritura de poder notarial, debe suscribir el acuerdo.

Definición de Información Confidencial: Descripción precisa de qué constituye información confidencial —abarcando toda información empresarial, financiera, técnica, jurídica y comercial no pública divulgada en relación con la transacción, ya sea por escrito, verbalmente, visualmente o a través de la sala de datos virtual—. Deben especificarse las exclusiones: información de dominio público, desarrollada independientemente u objeto de divulgación obligatoria por ley o resolución judicial.

Finalidad de la Operación: Declaración expresa de la finalidad permitida —típicamente la evaluación de una posible adquisición, inversión o financiación— fuera de la cual la información confidencial no podrá utilizarse. El uso indebido más allá de la finalidad pactada constituye tanto un incumplimiento contractual como una potencial infracción de secreto empresarial conforme al Artículo 3 de la Ley 1/2019 LSE.

Destinatarios Autorizados: Relación de los representantes de la parte receptora —asesores, empleados, consejeros— que pueden acceder a la información confidencial con criterio de necesidad, manteniendo la parte receptora la responsabilidad por las infracciones de sus representantes. Se incluyen habitualmente bancos de inversión, abogados y auditores y asesores financieros.

Protocolos de Sala de Datos: Disposiciones que regulan el acceso a la VDR —credenciales de acceso, descargas permitidas, prohibición de extracción masiva y marcas de agua en los documentos—, conforme al principio de minimización de datos del Artículo 5.1.c del RGPD y la Ley Orgánica 3/2018 (LOPDGDD).

Devolución y Destrucción: Obligación de devolver o destruir de manera certificada toda la información confidencial —incluidas las copias en formato electrónico almacenadas en servidores y dispositivos— al término del NDA o del proceso de la operación, salvo los plazos de conservación obligatorios impuestos por la AEAT o la CNMV.

Vigencia y Terminación: Duración de la obligación de confidencialidad —habitualmente de dos a cinco años desde la fecha de divulgación— y disposiciones de resolución. Obligaciones de confidencialidad post-operación para la información no incorporada a documentos de divulgación pública.

Remedios y Cumplimiento del RGPD: Remisión a los remedios civiles de los artículos 9 a 11 de la Ley 1/2019 LSE —prohibición de uso, indemnización de daños y perjuicios, publicación de la sentencia—. Cláusula de cumplimiento de protección de datos conforme al RGPD y la LOPDGDD, identificando la base jurídica de la transferencia de datos personales, la condición de encargado del tratamiento de los asesores de la parte receptora y las obligaciones de notificación a la AEPD.

Ley Aplicable y Jurisdicción: Derecho español como ley rectora y el Juzgado de lo Mercantil del domicilio social de la parte divulgadora como tribunal competente, o arbitraje ante la Corte de Arbitraje de Madrid (CAM) conforme a la Ley 60/2003 de Arbitraje.

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