Memorando de Entendimiento México (MOU)

Un Memorando de Entendimiento en México es parcialmente exigible — las disposiciones expresamente declaradas vinculantes en el documento crean obligaciones jurídicamente exigibles bajo los Artículos 1792–1796 del Código Civil Federal y el Artículo 75 del Código de Comercio, mientras que las disposiciones establecidas como no vinculantes no lo son. La clave de un MOU bien estructurado es la identificación clara de qué disposiciones son vinculantes (vinculantes) y cuáles son declaraciones de intención no vinculantes (no vinculantes). Las disposiciones vinculantes estándar en un MOU mexicano incluyen obligaciones de confidencialidad bajo los Artículos 82–84 LFPPI, arreglos de exclusividad o no solicitud, cláusulas de ley aplicable y jurisdicción, y disposiciones de asignación de costos. Las demás disposiciones comerciales principales describen la colaboración contemplada pero no obligan a ninguna parte a ejecutar acuerdos definitivos ni a realizar inversiones específicas. Si un MOU se redacta sin distinción clara entre vinculante y no vinculante, un tribunal mexicano puede resolver que todas las disposiciones suficientemente específicas crean obligaciones vinculantes. Adicionalmente, incluso las disposiciones no vinculantes crean obligaciones precontractuales de buena fe (buena fe) bajo el Artículo 1796 CCF — una parte que suscribe un MOU y luego se retira de mala fe después de que la otra parte haya incurrido en costos significativos puede ser responsable de daños precontractuales bajo la doctrina de culpa in contrahendo reconocida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Los Memorandos de Entendimiento desempeñan un papel relevante en el marco de las asociaciones público-privadas (APP) de México bajo la Ley de Asociaciones Público Privadas (LAPP, DOF 16 de enero de 2012) y el Reglamento de la Ley de Asociaciones Público Privadas. Los promotores del sector privado que desean desarrollar proyectos de infraestructura al amparo de la LAPP —entre ellos autopistas de cuota, hospitales, escuelas, plantas de tratamiento de agua e infraestructura social— pueden presentar propuestas no solicitadas (propuestas no solicitadas) ante la autoridad gubernamental correspondiente. Antes de la aprobación formal del proyecto, la entidad gubernamental y el promotor privado suelen suscribir un MOU que registra el interés preliminar del gobierno en el concepto del proyecto, el compromiso del promotor de desarrollar una propuesta detallada y el marco para el estudio de factibilidad y el proceso de consulta. Estos MOUs están sujetos a la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA) —los servidores públicos que firman MOUs que comprometen recursos públicos o exclusividad deben contar con facultades legales expresas para hacerlo. El MOU en el contexto de las APP también se utiliza después de adjudicado un proyecto pero antes de celebrar el contrato definitivo de APP —registrando los términos principales acordados en el proceso de licitación y estableciendo el cronograma de redacción y negociación. Los MOUs entre dependencias del gobierno federal mexicano (dependencias federales) y gobiernos extranjeros u organismos internacionales para proyectos de infraestructura, desarrollo o cooperación se denominan típicamente Memorandos de Entendimiento Interinstitucional y están sujetos a la Ley sobre la Celebración de Tratados tratándose de instrumentos internacionales.

Los riesgos de propiedad intelectual en las colaboraciones regidas por un MOU en México son significativos y constituyen una de las fuentes más frecuentes de controversias comerciales en proyectos de colaboración. Conforme al Artículo 80 de la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA), los derechos de autor sobre una obra creada por un empleado en el desempeño de su trabajo pertenecen al patrón —pero tratándose de obras creadas por el personal de una empresa a solicitud de otra empresa al amparo de una colaboración bajo MOU, la titularidad puede no ser clara sin una cesión contractual expresa. Conforme a la Ley Federal de Protección a la Propiedad Industrial (LFPPI), las patentes y los diseños industriales pertenecen al inventor —en un escenario de invención conjunta que involucre personal de ambas partes del MOU, las reglas de coinvención de los Artículos 21–25 de la LFPPI pueden derivar en una titularidad compartida de la patente, con derecho independiente de cada parte a explotar la invención. Un MOU que no aborde la titularidad de la PI con suficiente detalle puede provocar que ambas partes reclamen la propiedad de tecnología desarrollada conjuntamente una vez concluida la colaboración. Las mejores prácticas para la propiedad intelectual en un MOU en México incluyen: establecer con claridad que cada parte conserva la titularidad de su PI preexistente (PI pre-existente); fijar un marco acordado para la titularidad de la nueva PI creada durante la colaboración —entre las opciones figuran la cotitularidad, la titularidad de la parte que la aporta o la cesión a un vehículo de control conjunto; exigir que toda la PI de la colaboración se registre ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI) bajo la estructura de titularidad acordada; e incluir una cláusula de licencia recíproca (licencia de retorno) que garantice que cada parte pueda usar la PI desarrollada conjuntamente para sus actividades comerciales principales aun cuando termine la colaboración.

Sí, los MOUs entre dependencias gubernamentales mexicanas y empresas privadas son frecuentes en contextos de colaboración comercial, transferencia de tecnología, investigación e infraestructura —pero están sujetos a requisitos legales específicos que van más allá de los aplicables a los MOUs comerciales puramente privados. Las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal en México están sujetas a la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal (LOAPF), la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria (LFPRH), la Ley General de Responsabilidades Administrativas (LGRA) y la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (LAASSP) —todas las cuales limitan la facultad de los servidores públicos para comprometer recursos públicos o celebrar acuerdos que generen obligaciones financieras para el gobierno. Un MOU entre una entidad gubernamental y una empresa privada que comprometa al gobierno a erogaciones específicas, contratos de adquisición o aportaciones financieras sin transitar por el proceso de licitación pública requerido (licitación pública) puede ser nulo conforme a la LAASSP. Los MOUs gubernamentales que son documentos puramente marco —que registran el interés compartido en colaborar sin comprometer recursos específicos— son por lo general admisibles. Las facultades del funcionario firmante deben confirmarse conforme al Reglamento Interior aplicable de la secretaría u organismo. Los MOUs del gobierno federal deben ser revisados por la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal (CJEF) o por el área jurídica interna de la dependencia antes de su firma.

La duración apropiada de un Memorando de Entendimiento México depende de la naturaleza y complejidad de la colaboración contemplada. Para los MOUs de alianza comercial en los que las partes negocian acuerdos definitivos en paralelo, es típico un plazo de 6 a 12 meses —suficientemente largo para permitir una negociación significativa, pero suficientemente corto para generar urgencia en finalizar los acuerdos definitivos. Para los MOUs de asociación estratégica más amplios que cubren un marco de colaboración plurianual —como una alianza de desarrollo tecnológico, una alianza de distribución o una colaboración de investigación institucional— es común en la práctica comercial mexicana un plazo de uno a tres años con opciones de renovación anual. Para los MOUs entre el sector público y el privado al amparo del marco de APP o de los Convenios de Colaboración, son estándar plazos de dos a cinco años que reflejan los tiempos de desarrollo del proyecto. El MOU debe incluir: una fecha de vencimiento determinada (fecha de vencimiento); una disposición de extinción automática si los acuerdos definitivos no se celebran dentro del plazo del MOU; un procedimiento de renovación por acuerdo escrito mutuo; y el derecho de cualquiera de las partes de dar por terminadas las disposiciones no vinculantes con un aviso por escrito de 15 a 30 días sin necesidad de causa. Las disposiciones vinculantes —en particular las obligaciones de confidencialidad de los Artículos 82–84 de la LFPPI— deben sobrevivir a la expiración del MOU por un periodo determinado (típicamente de dos a tres años) para proteger la información compartida durante la colaboración frente a usos o divulgaciones posteriores al MOU.

En la práctica jurídica mexicana, los términos Memorando de Entendimiento (MOU) y Convenio de Colaboración se utilizan a menudo para documentos precontractuales o marco similares, pero tienen connotaciones distintas en contextos específicos. Un MOU (Memorando de Entendimiento) es el término comercial reconocido internacionalmente que se emplea en transacciones del sector privado, empresas conjuntas, procesos de fusiones y adquisiciones y colaboraciones comerciales transfronterizas —se asocia con la comunidad empresarial internacional y resulta familiar para las contrapartes extranjeras. Un Convenio de Colaboración se usa más comúnmente en México para: acuerdos interinstitucionales entre dependencias gubernamentales e instituciones académicas o de investigación (por ejemplo, UNAM-SEP, CONACYT-empresa privada); acuerdos entre entidades del gobierno federal y los gobiernos estatales; y marcos de colaboración entre organizaciones sin fines de lucro (asociaciones civiles, fundaciones) y órganos gubernamentales. Los Convenios de Colaboración entre entidades gubernamentales se rigen por la Ley General de Educación, la Ley de Ciencia, Tecnología e Innovación y la Ley Orgánica aplicable, y deben cumplir requisitos formales específicos, incluida la publicación en el DOF o en el periódico oficial estatal para los acuerdos federales y estatales, respectivamente. En cuanto al fondo, ambos documentos cumplen la misma función de registrar intenciones marco —la elección entre MOU y Convenio de Colaboración en México obedece en gran medida a la naturaleza de las partes y al contexto institucional, más que a alguna distinción jurídica fundamental entre ambos instrumentos.