Acuerdo de Confidencialidad para Due Diligence México (LFPPI Arts. 82–84)

El Acuerdo de Confidencialidad para Due Diligence en México es una modalidad especializada del Acuerdo de Confidencialidad estándar, adaptada para el contexto de M&A e inversión con varias características distintivas. Primero, la definición de información confidencial es exhaustiva y específica para la transacción — cubre todas las categorías de información de M&A (financiera, legal, fiscal, laboral, ambiental, de PI y regulatoria) en lugar de un solo tipo de secreto industrial o tecnología propietaria. Segundo, el NDA de Due Diligence incluye un protocolo de acceso al cuarto de datos — reglas específicas para quién puede acceder a los VDR, qué puede descargarse y cómo debe manejarse la información — que los NDA estándar no contienen. Tercero, incluye cláusulas de stand-still (cláusula de restricción de compra) que impiden al potencial adquirente acumular valores de la empresa objetivo fuera de la estructura de transacción mientras posee información no pública — esto es crítico para empresas objetivo bursátiles bajo los Artículos 363–370 LMV. Cuarto, el NDA de Due Diligence incluye típicamente una cláusula de no captación (cláusula de no captación) que impide al potencial adquirente aproximarse a los empleados, clientes o proveedores de la empresa objetivo identificados durante el due diligence. Quinto, el cumplimiento de la LFPDPPP en materia de datos personales es más complejo — el due diligence involucra datos personales de miles de empleados, clientes y contrapartes, requiriendo un marco de protección de datos más elaborado que un NDA estándar.

El potencial adquirente que ha recibido información confidencial de due diligence sobre una empresa objetivo mexicana tiene estrictamente prohibido usar esa información con fines competitivos — tanto bajo los términos del NDA como bajo los Artículos 82–84 LFPPI. La limitación de propósito (limitación de propósito) del NDA restringe el uso de la información de due diligence exclusivamente a la evaluación de la transacción contemplada — cualquier uso para inteligencia competitiva, desarrollo de productos, captación de clientes o estrategia de mercado constituye incumplimiento material del NDA y una infracción administrativa bajo el Artículo 82 LFPPI por apropiación indebida de secretos industriales. En la práctica, esto significa que si la transacción no se concreta, el potencial adquirente debe: eliminar certificadamente todas las copias de la información de due diligence; no usar los conocimientos adquiridos durante el due diligence para desarrollar productos o servicios competidores; no aproximarse a los clientes, proveedores o empleados de la empresa objetivo identificados durante el due diligence; y no usar las proyecciones financieras, datos de precios o planes estratégicos de la empresa objetivo para orientar decisiones competitivas. El IMPI tiene autoridad para ordenar medidas cautelares contra el uso continuado bajo los Artículos 386–402 LFPPI, y los Juzgados de Distrito pueden otorgar daños compensatorios y daño moral (daño moral bajo el Artículo 1916 CCF) por el daño competitivo causado por el uso indebido de la información de due diligence.

El due diligence de M&A en México involucra invariablemente la transferencia de datos personales (datos personales) — expedientes de empleados, bases de datos de clientes, registros de pacientes en M&A del sector salud, datos de cuentas financieras y registros de RR.HH. — sujetos a la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares (LFPDPPP, DOF 5 de julio de 2010) y su Reglamento. La LFPDPPP impone tres obligaciones principales en el due diligence de M&A: primero, la transferencia de datos personales de la empresa objetivo (transferente) al potencial adquirente (receptor) requiere ya sea el consentimiento de los titulares de los datos (consentimiento del titular de los datos) — impracticable para grandes bases de datos de empleados o clientes — o una excepción aplicable bajo el Artículo 37 LFPDPPP, que permite la transferencia sin consentimiento cuando es necesaria para la realización de una operación legal en la que los titulares son partes, o cuando la transferencia está amparada por un contrato de transmisión de datos (contrato de transmisión de datos). El NDA de Due Diligence debe incorporar cláusulas de transferencia de datos personales confirmando que el potencial adquirente observará los estándares de seguridad del INAI. Segundo, la parte receptora (potencial adquirente) debe implementar las mismas medidas de seguridad técnicas, administrativas y físicas (medidas de seguridad) requeridas de la parte divulgadora conforme a la Norma Mexicana NMX-I-27001-NYCE y los lineamientos del INAI.

Cuando el due diligence involucra una sociedad anónima bursátil (S.A.B.) listada en la Bolsa Mexicana de Valores (BMV) o la Bolsa Institucional de Valores (BIVA), los Artículos 363 a 370 de la Ley del Mercado de Valores (LMV) imponen restricciones estrictas de uso de información privilegiada a todos los participantes que acceden a información material no pública (información privilegiada) durante el proceso de due diligence. El Artículo 363 LMV define la información privilegiada como aquella sobre una empresa bursátil que no ha sido divulgada al mercado, cuya divulgación tendría probabilidad de influir en el precio de los valores de la empresa, y a la que se accede mediante una posición privilegiada — como la de un potencial adquirente realizando due diligence bajo un NDA. El Artículo 366 LMV prohíbe a toda persona en posesión de información privilegiada: negociar los valores de la empresa (acciones, obligaciones, warrants) mientras posea la información no pública; divulgar la información a terceros no parte del proceso de due diligence; o recomendar a terceros la adquisición o venta de valores con base en la información privilegiada. Las violaciones de las disposiciones de uso de información privilegiada de la LMV están sujetas a: sanciones administrativas de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV) de hasta 10 millones de UDIS (aproximadamente $920 millones MXN para 2025); reclamaciones civiles de daños bajo el Artículo 369 LMV por participantes del mercado perjudicados; y procesamiento penal bajo el Artículo 370 LMV con prisión de dos a diez años.

La duración apropiada de un NDA de Due Diligence en México depende de la naturaleza de la transacción y del tipo de información confidencial involucrada. La práctica estándar de mercado en transacciones de M&A en México establece: para la obligación principal de confidencialidad sobre información comercial y financiera que no constituya secreto industrial — 12 a 24 meses a partir de la fecha del NDA, reflejando la duración típica de los procesos de M&A y un período razonable post-exclusividad si la transacción no se concreta; para secretos industriales específicamente protegidos bajo el Artículo 82 LFPPI — duración indefinida (duración indefinida) coincidente con el período de protección estatutario, que subsiste mientras la información permanezca confidencial; para cláusulas de stand-still — típicamente 12 a 18 meses a partir de la fecha del NDA, tras los cuales el potencial adquirente puede libremente adquirir valores de la empresa objetivo en operaciones de mercado; y para no captación de empleados y clientes — típicamente 12 a 24 meses a partir de la terminación de las negociaciones. La cláusula de supervivencia es crítica — el NDA debe establecer expresamente que las obligaciones de confidencialidad sobreviven al vencimiento o terminación del NDA y continúan hasta que la información protegida entre al dominio público o por el período de supervivencia acordado.

En la práctica de M&A e inversión en México, la negativa de una empresa objetivo a ejecutar un NDA de Due Diligence antes de compartir información confidencial es comercialmente inusual y jurídicamente significativa. Sin un NDA firmado, la empresa objetivo no tiene protección contractual para la información confidencial que comparte — únicamente puede apoyarse en las protecciones estatutarias del Artículo 82 LFPPI para los secretos industriales que cumplan la definición de tres requisitos. La protección estatutaria es más difícil de ejecutar que la protección contractual porque requiere probar que el potencial adquirente efectivamente se apropió indebidamente de un secreto industrial, en lugar de simplemente incumplir una obligación contractual. Para el potencial adquirente, proceder con el due diligence sin NDA firmado también es problemático — sin la limitación de propósito del NDA, cualquier información compartida puede no estar sujeta a restricciones claras sobre uso competitivo. En la práctica, las empresas objetivo se niegan o demoran la ejecución del NDA por varias razones: preocupaciones sobre el alcance de la definición de información confidencial; objeciones a cláusulas de stand-still que limitan su capacidad para explorar otras transacciones; demandas de protección recíproca para la información de evaluación del potencial adquirente; o preocupaciones sobre la duración de las obligaciones post-transacción. La práctica estándar de M&A en México aborda estas preocupaciones mediante la negociación de los términos del NDA — ajustando períodos de stand-still, clarificando exclusiones, reduciendo categorías de información — en lugar de proceder sin él.

La parte cuya información confidencial de due diligence de M&A ha sido apropiada indebidamente en incumplimiento de un NDA de Due Diligence en México tiene acceso a un conjunto completo de remedios de ejecución en procedimientos administrativos, civiles y penales. Ante el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI) bajo los Artículos 386–402 LFPPI: la parte agraviada puede solicitar medidas cautelares (medidas cautelares) para detener de inmediato el uso competitivo de la información confidencial, ordenadas dentro de días; el IMPI puede imponer multas administrativas de hasta 2,500,000 UDIS (aproximadamente $230 millones MXN para 2025); y los procedimientos ante el IMPI crean un registro administrativo público de la violación del secreto industrial. Ante los Juzgados de Distrito en Materia Civil Federal: reclamaciones civiles de daños bajo los Artículos 1910–1934 CCF por daños materiales (pérdidas económicas reales del incumplimiento competitivo), perjuicios (utilidades perdidas por la transacción) y daño moral bajo el Artículo 1916 CCF (daño reputacional por el uso indebido de información confidencial). La pena convencional (liquidated damages) bajo el Artículo 2117 CCF permite recuperación sin acreditar daño real. Ante la CNBV si el incumplimiento involucra uso de información privilegiada en valores de empresa bursátil — sanciones de los Artículos 363–370 LMV de hasta 10 millones de UDIS y posible procesamiento penal. Denuncias penales ante la Fiscalía General de la República (FGR) por espionaje industrial y uso fraudulento de información confidencial bajo los Artículos 386 y 387 del Código Penal Federal.