Acuerdo de Fusiones y Adquisiciones España — LSC RDL 1/2010 art. 22

El Acuerdo de Fusiones y Adquisiciones es, en España, el contrato escrito regulado por Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010), art. 22, que fija por escrito los derechos y obligaciones recíprocos de las partes y resulta exigible ante los tribunales civiles.

Las operaciones de M&A en España adoptan dos formas principales. La compraventa de participaciones o acciones transmite la titularidad del capital social de la sociedad objetivo al adquirente, que mantiene su personalidad jurídica. La fusión por absorción o por constitución de nueva sociedad, regulada en los artículos 22 a 67 de la Ley 3/2009, provoca la extinción de la sociedad absorbida y la transmisión en bloque de su patrimonio a la sociedad absorbente o de nueva creación mediante sucesión universal. Esta distinción tiene consecuencias determinantes en materia fiscal, de responsabilidad patrimonial y de estructura societaria que el Acuerdo de M&A debe abordar con precisión.

La LSC regula las restricciones a la transmisión de participaciones en sociedades limitadas. El Artículo 107 LSC establece un sistema de derechos de adquisición preferente (tanteo) a favor de los socios restantes, salvo que los estatutos dispongan otra cosa. En las sociedades anónimas, las acciones son en principio libremente transmisibles según el Artículo 120 LSC, aunque los estatutos pueden imponer restricciones. El Acuerdo de M&A debe prever y resolver estas limitaciones, incluyendo los eventuales pactos parasociales (shareholders' agreements) que incorporen derechos de tag-along o drag-along.

Las fusiones bajo la Ley 3/2009 exigen un procedimiento complejo: proyecto de fusión aprobado por los órganos de administración de cada sociedad participante; informe del experto independiente designado por el Registro Mercantil sobre la relación de canje; informes de los administradores para la junta; aprobación por junta general con mayoría reforzada conforme a la LSC; publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME) y en dos periódicos; período de un mes de oposición de acreedores; y otorgamiento e inscripción de la escritura de fusión en el Registro Mercantil.

El tratamiento fiscal de las operaciones de M&A en España se rige por la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades (LIS) y la Ley 37/1992 del IVA. Las fusiones que cumplan los requisitos del Capítulo VII del Título VII de la LIS (régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores) pueden acogerse a la neutralidad fiscal (diferimiento), de modo que los activos se transmiten a valor contable sin tributación inmediata, siempre que la operación obedezca a motivos económicos válidos y no tenga como principal objeto el fraude o la evasión fiscal, conforme al Artículo 89.2 LIS. La Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) fiscaliza el fondo económico de estas operaciones.

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) controla las concentraciones económicas conforme a la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia. Las operaciones transfronterizas con empresas de otros Estados miembros de la UE deben cumplir adicionalmente la Directiva (UE) 2019/2121 sobre transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas, incorporada al ordenamiento español mediante el Real Decreto-Ley 1/2010 y sus reformas posteriores.

El Acuerdo de Fusiones y Adquisiciones España resulta imprescindible en toda operación de adquisición o reestructuración de sociedades españolas, tanto por inversores nacionales como extranjeros o en el marco de reorganizaciones transfronterizas de grupos multinacionales.

El acuerdo es necesario cuando un adquirente compra una participación de control en una sociedad limitada o anónima española mediante compraventa de participaciones o acciones a los socios existentes. La operación activa las obligaciones de la Ley de Sociedades de Capital en materia de restricciones a la transmisión, derechos de adquisición preferente y actualización del libro de socios, que el Acuerdo de M&A debe coordinar.

Se requiere un Acuerdo de M&A cuando sociedades españolas llevan a cabo una fusión por absorción o una fusión por constitución de nueva sociedad conforme a los artículos 22 a 67 de la Ley 3/2009 de Modificaciones Estructurales. Las fusiones se utilizan para consolidar estructuras de grupo, integrar negocios complementarios o lograr economías de escala, acogidas al régimen de neutralidad fiscal del Capítulo VII, Título VII de la Ley 27/2014 del Impuesto sobre Sociedades.

El acuerdo también es necesario en operaciones de escisión parcial o total conforme al Artículo 68 de la Ley 3/2009, en las que una sociedad segrega una rama de actividad y la transmite a otra sociedad existente o de nueva creación a cambio de acciones o participaciones de la beneficiaria entregadas a los socios de la escindida.

Resulta esencial cuando un fondo de capital riesgo regulado por la Ley 22/2014 de Entidades de Capital Riesgo adquiere una sociedad participada, dado que la operación comprende un detallado acuerdo de compraventa de participaciones con manifestaciones y garantías, planes de incentivos en capital para el equipo directivo y disposiciones de desinversión.

Es obligatorio cuando una sociedad cotizada española formula una oferta pública de adquisición (OPA), regulada por la Ley 6/2023 del Mercado de Valores y el Real Decreto 1066/2007, que impone la OPA obligatoria cuando el adquirente supera el umbral del 30 % de los derechos de voto o adquiere el control por otros medios.

Los inversores extranjeros que adquieran sociedades españolas en sectores estratégicos —defensa, infraestructuras críticas, telecomunicaciones, inteligencia artificial— deben cumplir adicionalmente el mecanismo de control de inversiones extranjeras directas establecido en el Real Decreto 571/2023, que puede exigir autorización previa del Consejo de Ministros. El Registro Mercantil, regulado por el Real Decreto 1784/1996, inscribe las modificaciones estructurales y la transmisión de participaciones.

El Acuerdo de Fusiones y Adquisiciones España, conforme a la Ley de Sociedades de Capital (RDL 1/2010) y la Ley 3/2009 de Modificaciones Estructurales, debe incorporar los siguientes elementos esenciales para su validez y eficacia jurídica.

Identificación de Partes y Sociedad Objetivo: Denominación social completa, NIF o CIF, datos registrales en el Registro Mercantil y representantes autorizados del adquirente, los vendedores y la sociedad objetivo. Para esta última, el acuerdo debe acreditar el capital social inscrito, la distribución de participaciones o acciones y los eventuales gravámenes sobre los títulos (prendas de participaciones, opciones de compra o pactos parasociales inscritos).

Estructura de la Operación: Descripción precisa del tipo de operación —compraventa de participaciones o acciones, fusión por absorción, escisión parcial u otras modificaciones estructurales— con remisión expresa a los preceptos aplicables de la Ley 3/2009 o la LSC. En las fusiones, se deben identificar la relación de canje y la fecha contable de efectos.

Precio o Relación de Canje: La contraprestación acordada, ya sea en efectivo, en acciones del adquirente o en una combinación de ambas. En las adquisiciones por precio, se deben detallar el mecanismo de ajuste —locked-box o cuentas de cierre—, el objetivo de capital circulante y las cláusulas de precio variable (earn-out) vinculadas al rendimiento futuro de la sociedad objetivo conforme a los artículos 1152 a 1157 del Código Civil sobre obligaciones condicionales.

Manifestaciones y Garantías: Garantías detalladas del vendedor sobre: existencia y buena situación jurídica de la sociedad; exactitud de las cuentas anuales auditadas depositadas en el Registro Mercantil; titularidad de activos libres de cargas no declaradas; cumplimiento de obligaciones tributarias ante la AEAT y de cotizaciones a la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS); conformidad medioambiental conforme a la Ley 26/2007; ausencia de litigios materiales; y exactitud de la información divulgada en la sala de datos.

Comportamiento de la Sociedad hasta el Cierre: Compromisos de los vendedores y la sociedad objetivo de no adoptar decisiones relevantes sin consentimiento del adquirente entre la firma y el cierre: no contratar nueva deuda por encima de un umbral, no distribuir dividendos, no enajenar activos esenciales ni realizar cambios de personal clave.

Condiciones Suspensivas para el Cierre: Aprobaciones regulatorias de la CNMC conforme a la Ley 15/2007, autorización de inversión extranjera conforme al RD 571/2023, aprobaciones de socios, consentimientos de terceros (especialmente cláusulas de cambio de control en contratos materiales) y procedimientos de información y consulta al comité de empresa conforme al Artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.

Indemnización y Limitación de Responsabilidad: Obligación de indemnización de los vendedores por incumplimiento de garantías, con topes máximos de responsabilidad, franquicias y plazos de prescripción de las reclamaciones. Los seguros de manifestaciones y garantías (W&I insurance) son cada vez más habituales en el M&A español.

Obligaciones Posteriores al Cierre: Pactos de no competencia y no captación de los vendedores conforme al Artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores; acuerdos de servicios transitorios; y planes de retención del equipo directivo clave.

Ley Aplicable y Resolución de Controversias: Derecho español como ley rectora; arbitraje ante la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Madrid o el Tribunal Arbitral de Barcelona, conforme a la Ley 60/2003 de Arbitraje.

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