Acuerdo de Due Diligence España

El Acuerdo de Due Diligence es, en España, el contrato escrito regulado por Código Civil art. 1255; Ley 1/2019 de Secretos Empresariales; Ley 3/1991 de Competencia Desleal, que fija por escrito los derechos y obligaciones recíprocos de las partes y resulta exigible ante los tribunales civiles.

La diligencia debida (due diligence) es el proceso de investigación mediante el cual un potencial adquirente de una sociedad, negocio o activo significativo verifica las manifestaciones realizadas por el vendedor en la carta de intenciones (term sheet) e identifica los riesgos jurídicos, financieros y comerciales que pueden afectar al precio de la transacción, a su estructura o a las garantías contractuales. En la práctica española de fusiones y adquisiciones (M&A), la due diligence abarca habitualmente las siguientes áreas: due diligence legal — estructura societaria, contratos, litigios, licencias regulatorias; due diligence financiera — cuentas anuales auditadas, cuentas de gestión, estructura de deuda; due diligence fiscal — cumplimiento ante la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT), ejercicios fiscales abiertos, contingencias tributarias; due diligence laboral — convenios colectivos, obligaciones con la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), procedimientos pendientes ante el SMAC; due diligence inmobiliaria — verificación de la titularidad a través del Registro de la Propiedad; y due diligence medioambiental — cumplimiento de la Ley 26/2007 de Responsabilidad Medioambiental.

El proceso de due diligence en las operaciones de M&A españolas se gestiona a través de una sala de datos virtual (virtual data room — VDR), una plataforma en línea segura a la que el vendedor concede acceso controlado a los miembros designados del equipo de due diligence del comprador. La VDR contiene la documentación confidencial de la sociedad objetivo: cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil, contratos con clientes y proveedores relevantes, expedientes laborales, declaraciones del Impuesto sobre Sociedades presentadas ante la AEAT, inscripciones en el Registro Mercantil y documentación sobre litigios en curso. El Acuerdo de Due Diligence regula las condiciones de acceso a la VDR y a la documentación física.

El Acuerdo de Due Diligence interactúa estrechamente con el Acuerdo de Confidencialidad (NDA) que habitualmente le precede en el proceso de M&A. Mientras que el NDA cubre el intercambio inicial de información en la fase de manifestación de interés, el Acuerdo de Due Diligence proporciona un marco más detallado para la fase de investigación sistemática, especificando las categorías de información a facilitar, las personas autorizadas para acceder a ella (abogados asesores, auditores, asesores financieros), las limitaciones de uso de la información y las consecuencias del incumplimiento.

Las operaciones de M&A españolas que afectan a sociedades cotizadas están sujetas a obligaciones adicionales de divulgación conforme a la Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión, y a las regulaciones de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV). Las ofertas públicas de adquisición (OPAs) requieren notificación previa a la CNMV conforme al Real Decreto 1066/2007, y el proceso de due diligence para sociedades cotizadas debe realizarse cumpliendo las prohibiciones de abuso de mercado del Reglamento (UE) 596/2014 y las directrices de la CNMV sobre información privilegiada.

El derecho de la competencia impone restricciones importantes a la due diligence en operaciones sujetas a control de concentraciones — particularmente aquellas que superan los umbrales de notificación del Reglamento (UE) 139/2004 o los umbrales nacionales conforme a la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia y los procedimientos de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC). La prohibición de gun-jumping (ejecución anticipada de la concentración) impide a comprador y vendedor intercambiar información comercialmente sensible o coordinar su conducta empresarial antes de obtener la autorización de la Comisión Europea o de la CNMC.

La Ley Orgánica 3/2018 (LOPDGDD) y el Reglamento (UE) 2016/679 (RGPD) regulan el tratamiento de datos personales incluidos en la documentación de due diligence — expedientes de empleados, datos de clientes e información de administradores. El vendedor debe implementar las salvaguardas adecuadas de protección de datos antes de comunicar datos personales al equipo del comprador, habitualmente mediante un acuerdo de encargo de tratamiento conforme al Artículo 28 del RGPD con el proveedor de la VDR y controles de acceso restringido para categorías especiales de datos personales. El incumplimiento de las obligaciones del RGPD durante la due diligence puede exponer a la parte divulgadora a sanciones de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) de hasta 20 millones de euros o el 4% de la facturación anual global conforme al Artículo 83 del RGPD.

El Acuerdo de Due Diligence en España resulta necesario siempre que un potencial comprador, inversor o socio en una operación de fusión desee realizar una investigación previa sistemática de una sociedad o negocio objetivo, estableciendo el marco jurídico para el acceso a información confidencial y protegiendo los secretos empresariales del vendedor conforme a la Ley 1/2019 de Secretos Empresariales.

El acuerdo se necesita cuando un fondo de capital privado o un comprador estratégico inicia un proceso formal de due diligence para la adquisición de participaciones sociales o acciones de una sociedad limitada o sociedad anónima española — formalizando el acceso a la sala de datos virtual y protegiendo los intereses de ambas partes durante el período de investigación. Sin un acuerdo escrito, la divulgación de información empresarial confidencial entraña el riesgo de reclamaciones por apropiación indebida conforme a la Ley 1/2019 y procedimientos de indemnización por daños ante los Juzgados de lo Mercantil.

El Acuerdo de Due Diligence se requiere cuando una sociedad o inversor extranjero entra en España como parte de una adquisición transfronteriza o empresa conjunta (joint venture) — el acuerdo proporciona el marco jurídico para la divulgación de información conforme al Derecho español, abordando simultáneamente los requisitos de protección de datos transfronterizos del Reglamento (UE) 2016/679 (RGPD) para cualquier dato personal incluido en la documentación divulgada. Los inversores extranjeros de fuera de la UE deben verificar además si la operación activa el régimen español de control de inversiones extranjeras conforme al Real Decreto-Ley 8/2020 para sectores estratégicos.

El acuerdo se necesita cuando una entidad de crédito española (supervisada por el Banco de España conforme a la Ley 10/2014 de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito) realiza una due diligence sobre un prestatario con carácter previo a la concesión de financiación para una adquisición, estableciendo el alcance de la información financiera y jurídica a revisar. Los prestamistas requieren los resultados de la due diligence para valorar el riesgo crediticio y establecer las condiciones (covenants) del contrato de financiación.

El Acuerdo de Due Diligence se requiere en operaciones de adquisición inmobiliaria cuando el comprador desea investigar la situación jurídica de una cartera inmobiliaria — incluyendo la verificación de la titularidad a través del Registro de la Propiedad, el cumplimiento urbanístico (licencias urbanísticas), los contratos de arrendamiento y las responsabilidades medioambientales conforme a la Ley 26/2007 — antes de comprometerse a un contrato de compraventa. La due diligence inmobiliaria en España incluye también la verificación del estado de pago del Impuesto sobre Bienes Inmuebles (IBI) y las obligaciones pendientes de Plusvalía Municipal.

El acuerdo también se necesita cuando una sociedad contempla la adquisición de un negocio en dificultades (empresa en crisis o en concurso de acreedores) mediante una compra de activos en el marco de un procedimiento concursal conforme al Texto Refundido de la Ley Concursal (Real Decreto Legislativo 1/2020) — el Acuerdo de Due Diligence establece el marco para el acceso a la información con la administración concursal designada judicialmente dentro de los límites procedimentales de la Ley Concursal.

El Acuerdo de Due Diligence se requiere igualmente cuando una startup o PYME se somete a una due diligence por parte de inversores en el marco de una ronda de financiación conforme a la Ley 28/2022 de fomento del ecosistema de las empresas emergentes (Ley de Startups) — los business angels y los fondos de capital riesgo (entidades de capital-riesgo conforme a la Ley 22/2014) realizan habitualmente procesos abreviados de due diligence sobre las sociedades participadas, y el acuerdo protege la tecnología propietaria, las listas de clientes y los datos financieros de la startup conforme al marco de la Ley 1/2019 de Secretos Empresariales durante el proceso de investigación.

Conforme a la Ley de Sociedades de Capital (LSC) RDL 1/2010, el Registro Mercantil mantiene el registro de las sociedades españolas. El Código de Comercio de 1885 rige las obligaciones mercantiles. La Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) administra el Impuesto sobre Sociedades (IS) conforme a la Ley 27/2014. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) aplica el derecho de la competencia. El Código Civil regula las obligaciones contractuales generales conforme al Artículo 1255.

Un Acuerdo de Due Diligence válido en España conforme al Artículo 1255 del Código Civil y a la Ley 1/2019 de Secretos Empresariales debe contener los siguientes elementos esenciales para regular eficazmente el proceso de investigación y proteger los derechos de ambas partes.

Identificación de las Partes: Denominación social completa, NIF/CIF, domicilio social y datos del Registro Mercantil del comprador o inversor potencial y del vendedor o dirección de la sociedad objetivo. Nombres y funciones de los representantes autorizados principales de cada parte, así como de los asesores financieros, abogados y auditores que integren el equipo de due diligence.

Alcance de la Due Diligence: Definición precisa del alcance — las áreas de trabajo a realizar (jurídica, financiera, fiscal, laboral, inmobiliaria, medioambiental, comercial, técnica, tecnológica) y las materias específicas incluidas en cada área. El alcance delimita las obligaciones de divulgación del vendedor y define el derecho de información del comprador — cualquier materia fuera del alcance acordado no podrá investigarse sin consentimiento adicional del vendedor.

Información a Divulgar: Relación o listado de las categorías documentales que el vendedor pondrá a disposición en la sala de datos virtual (VDR): documentación societaria (estatutos sociales, inscripciones en el Registro Mercantil, pactos parasociales); estados financieros (cuentas anuales, cuentas de gestión); contratos relevantes (contratos con clientes y proveedores, arrendamientos, licencias); expedientes laborales; declaraciones tributarias y correspondencia con la AEAT; notas simples del Registro de la Propiedad y certificaciones del Catastro; y licencias y autorizaciones regulatorias.

Acceso a la Sala de Datos: Normas técnicas y procedimentales para el acceso a la VDR — plataforma a utilizar, usuarios autorizados y niveles de acceso, procedimiento de preguntas y respuestas (Q&A) entre comprador y vendedor, restricciones de descarga de documentos y protocolo para la inspección física de documentación.

Obligaciones de Confidencialidad: Cláusulas exhaustivas de confidencialidad — incorporando o complementando el NDA previamente firmado — que cubran: la definición de información confidencial (incluyendo todos los secretos empresariales conforme a la Ley 1/2019); la limitación de uso (utilizar la información exclusivamente para evaluar la transacción propuesta); las restricciones de divulgación a terceros salvo asesores autorizados vinculados por obligaciones de confidencialidad equivalentes; y el estándar de diligencia exigido para proteger la información confidencial.

Destinatarios Permitidos: Listado exhaustivo de los asesores autorizados del comprador que pueden acceder a la información de la VDR — despachos de abogados, firmas de auditoría, asesores financieros y consultores específicamente identificados —, cada uno vinculado por sus deberes de secreto profesional conforme a sus respectivos Colegios Profesionales y por los términos del Acuerdo de Due Diligence.

Cumplimiento del Derecho de la Competencia: Protocolo de clean team para la información comercialmente sensible — datos de precios, listas de clientes, estructuras de costes — restringiendo el acceso exclusivamente a asesores no operativos, en cumplimiento del Reglamento (UE) 139/2004 y de las prohibiciones de gun-jumping de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia.

Devolución y Destrucción de la Información: Obligación del comprador de devolver o certificar la destrucción de toda la documentación confidencial y sus copias (incluidas las copias digitales) dentro de un plazo determinado si la transacción no se materializa — exigible conforme a la Ley 1/2019 de Secretos Empresariales y ejercitable ante los Juzgados de lo Mercantil.

Limitación de Responsabilidad: Eventuales límites a la responsabilidad del vendedor por la exactitud de la información divulgada durante la due diligence — señalando que el Acuerdo de Due Diligence no constituye en sí mismo declaraciones y garantías (manifestaciones y garantías) del vendedor, las cuales se abordan en el contrato definitivo de compraventa de participaciones o acciones (SPA).

Ley Aplicable y Resolución de Controversias: Ley española como ley aplicable, con jurisdicción ante el Juzgado de lo Mercantil de la Comunidad Autónoma correspondiente, o cláusula arbitral ante la Corte de Arbitraje de Madrid o la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (CIMA) conforme a la Ley 60/2003 de Arbitraje — el arbitraje es habitualmente preferido en las controversias de M&A por su confidencialidad y celeridad.

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Conforme a la Ley de Sociedades de Capital (LSC) RDL 1/2010, el Registro Mercantil mantiene el registro de las sociedades españolas. El Código de Comercio de 1885 rige las obligaciones mercantiles. La Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) administra el Impuesto sobre Sociedades (IS) conforme a la Ley 27/2014. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) aplica el derecho de la competencia. El Código Civil regula las obligaciones contractuales generales conforme al Artículo 1255. La plataforma forms-legal.com ofrece esta plantilla adaptada a la legislación española vigente para facilitar la elaboración de este documento con todas las garantías legales.