Vertragsstrafe-Klausel / Konventionalstrafe Schweiz

Die Vertragsstrafe-Klausel / Konventionalstrafe ist ein in der Schweiz nach Obligationenrecht (OR) Art. 160–163 (Konventionalstrafe) geregeltes rechtsverbindliches schriftliches Dokument. Er regelt die Pflichten der Parteien, die Gegenleistung, die Laufzeit und die Rechte bei Pflichtverletzung.

Gemäss OR Art. 160 Abs. 1 kann die Konventionalstrafe für den Fall der Nichterfüllung, der Schlechterfüllung oder des Verzugs vereinbart werden. Das Bundesgericht (BGer) hat in ständiger Rechtsprechung festgehalten, dass die Konventionalstrafe drei Hauptfunktionen erfüllt: Erstens die Sicherungsfunktion — Druck auf den Schuldner zur Erfüllung seiner Pflichten. Zweitens die Vereinfachungsfunktion — der Gläubiger muss keinen konkreten Schaden beweisen, da die Strafe pauschal vereinbart ist. Drittens die Ersatzfunktion — die Konventionalstrafe kann als pauschaler Schadenersatz vereinbart werden, der den tatsächlichen Schadenersatzanspruch ersetzt.

Der wesentliche Vorteil der Konventionalstrafe in der Schweiz liegt in der Beweiserleichterung nach OR Art. 160 Abs. 1: Für die Geltendmachung der Strafe genügt der Nachweis der Vertragsverletzung; ein Schadensnachweis ist nicht erforderlich. Dies unterscheidet die Konventionalstrafe grundlegend vom Schadenersatz nach OR Art. 97 ff., der den Nachweis eines konkreten Schadens voraussetzt. Für die Schweizer Wirtschaftspraxis — insbesondere bei Lieferverträgen, Bauwerkverträgen, IT-Projekten und Kooperationsverträgen — ist die Konventionalstrafe daher ein unverzichtbares Vertragsinstrument.

Die Schweizer Konventionalstrafe unterscheidet sich vom deutschen Vertragsrecht. Nach deutschem Recht (§§ 339–345 BGB) ist eine Konventionalstrafe bei Verzug erst mit Mahnung fällig; das Schweizer OR kennt diese Einschränkung nicht — die Strafe ist bei Verletzung sofort ohne Mahnung geschuldet, sofern die Parteien dies so vereinbaren. Auch das Verhältnis zur Leistungspflicht ist im Schweizer Recht abweichend geregelt: Nach OR Art. 160 Abs. 2 kann die Gläubigerin nicht zugleich die Erfüllung und die Konventionalstrafe für Nichterfüllung fordern, es sei denn, die Strafe ist ausdrücklich für Verzug oder Schlechterfüllung vereinbart.

Das Bundesgericht hat in mehreren Leitentscheiden — darunter BGer 4A_399/2017 und BGer 4C.170/2003 — die Reduktionskompetenz nach OR Art. 163 Abs. 3 präzisiert. Nach dieser Bestimmung kann das zuständige Gericht (Handelsgericht oder Zivilgericht) eine übermässig hohe Konventionalstrafe auf Antrag des Schuldners auf ein angemessenes Mass herabsetzen. Als Massstab zieht das Bundesgericht das schutzwürdige Interesse der Gläubigerin, die wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners und das Ausmass der Verletzung heran. Eine Konventionalstrafe ist nicht schon deshalb übermässig, weil sie den tatsächlichen Schaden übersteigt — erst wenn die Strafe in einem offensichtlichen Missverhältnis zum schutzwürdigen Interesse steht, greift Art. 163 Abs. 3 OR.

Die Konventionalstrafe unterscheidet sich vom deutschen Recht erheblich. Das Schweizer System gilt international als ausgewogen: Die Gläubigerin geniesst maximale Flexibilität, während der Schuldner durch die richterliche Reduktionskompetenz nach OR Art. 163 Abs. 3 geschützt wird. Im englischen Common Law kennt man 'liquidated damages'; dort ist eine reine 'penalty clause' unzulässig. Das Schweizer Recht erlaubt ausdrücklich poenale Konventionalstrafen, sofern sie nicht sittenwidrig nach OR Art. 20 sind.

Die SIA-Norm 118 (Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten, Art. 96 ff.) enthält standardisierte Bestimmungen zur Konventionalstrafe bei Bauverzug. In grossen Infrastrukturprojekten (Gotthard-Basistunnel, NEAT-Projekte, Limmattalbahn) wurden Konventionalstrafen als wesentliches Steuerungsinstrument eingesetzt. Auch im Bereich der öffentlichen Beschaffung (BoeB, SR 172.056.1) sind Konventionalstrafen als Sicherungsmittel für Leistungsfristen in Werkverträgen üblich.

Das Bundesgericht hat in BGer 4C.170/2003 ausgeführt, dass die Konventionalstrafe sowohl poenalen als auch kompensatorischen Charakter haben kann. In BGer 4A_399/2017 wurden die Kriterien für die Herabsetzung nach Art. 163 Abs. 3 präzisiert: schutzwürdiges Interesse der Gläubigerin, wirtschaftliche Verhältnisse des Schuldners und Ausmass der Verletzung sind massgeblich. Eine Konventionalstrafe ist erst dann herabzusetzen, wenn ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Strafe und schutzwürdigem Interesse besteht.

Die Vertragsstrafe-Klausel (Konventionalstrafe) in der Schweiz wird in zahlreichen Vertragssituationen eingesetzt, in denen die Parteien die Einhaltung einer bestimmten Pflicht sicherstellen wollen, ohne bei einem Streitfall den Nachweis eines konkreten Schadens führen zu müssen.

Erste Situation — Lieferfristen und Baufristen: Bei Lieferverträgen (OR Art. 184 ff.) und Bauverträgen (Werkvertrag nach OR Art. 363 ff.) ist die Einhaltung von Terminen wirtschaftlich kritisch. Eine Konventionalstrafe pro Verzugstag (z.B. 0.5% des Auftragswertes, maximal 10%) setzt effektiven Druck auf den Lieferanten oder Unternehmer. In der Baupraxis hat sich die Norm SIA 118 (Allgemeine Bedingungen für Bauarbeiten) als Rahmen etabliert; zusätzliche Konventionalstrafen können aber vertraglich vereinbart werden.

Zweite Situation — IT-Projekte und Softwareentwicklung: IT-Projekte überschreiten häufig vereinbarte Budgets und Termine. Eine Meilenstein-gebundene Konventionalstrafe (z.B. CHF 5'000.- pro Woche Verzug pro Meilenstein) sichert die termingerechte Lieferung. Für den Abnahmetest (User Acceptance Test, UAT) kann eine separate Konventionalstrafe für Nichtbestehen vereinbart werden.

Dritte Situation — Wettbewerbsverbote: Konventionalstrafen bei Verletzung von Konkurrenzklauseln (OR Art. 340 ff.) sind in Schweizer Arbeits- und Geschäftsführerverträgen häufig anzutreffen. Das Bundesgericht prüft nach OR Art. 163 Abs. 3 sorgfältig, ob die Konventionalstrafe im Verhältnis zum schutzwürdigen Interesse des Arbeitgebers steht.

Vierte Situation — Geheimhaltungsvereinbarungen: Konventionalstrafen in Verbindung mit NDA nach OR Art. 394 und UWG Art. 6 ermöglichen die Durchsetzung ohne aufwendigen Schadensnachweis. In der Schweizer Praxis liegen Konventionalstrafen in NDA-Klauseln typischerweise zwischen CHF 10'000.- und CHF 100'000.- pro Verletzungsfall.

Fünfte Situation — Kooperations- und Vertriebsverträge: In Kooperationsverträgen und Vertriebsvereinbarungen sichern Konventionalstrafen die Einhaltung von Exklusivitätspflichten, Mindestabsatzmengen und Informationspflichten. Für Ausschliesslichkeitsvereinbarungen unter dem Kartellgesetz (KG, SR 251) sind Konventionalstrafen marktrechtlich zulässig, solange keine Wettbewerbsbeschränkung i.S.v. KG Art. 5 vorliegt.

Sechste Situation — M&A-Transaktionen (Break-up Fee): Im Schweizer M&A-Bereich werden sog. Break-up Fees oder Termination Fees als Konventionalstrafen vereinbart, die bei Abbruch einer Due Diligence oder bei Rücktritt vom Vorvertrag fällig werden. Das Bundesgericht und schweizerische Handelsgerichte haben Break-up Fees in Grundsatzentscheiden als zulässige Konventionalstrafen nach OR Art. 160 anerkannt.

Siebte Situation — Öffentliche Ausschreibungen und BoeB-Verträge: Bei öffentlichen Werkverträgen nach dem BoeB (SR 172.056.1) schreiben viele Vergabebehörden Konventionalstrafen für Terminüberschreitungen vor. Typische BoeB-Konventionalstrafen: 0.3 Prozent des Auftragswertes pro Werktag Verzug, Maximum 15 Prozent. Bieter müssen diese Konditionen akzeptieren.

Achte Situation — Franchisingverträge und Lizenzverträge: Konventionalstrafen in Franchiseverträgen sichern Qualitätsstandards, Exklusivgebiete und Betriebsöffnungszeiten. Bei Verstoss ermöglicht die Konventionalstrafe rasche Sanktion ohne aufwendigen Schadensnachweis. Kartellrechtliche Grenzen nach KG Art. 5 ff. sind zu beachten.

Neunte Situation — IT-Service-Level-Agreements: In IT-Infrastrukturverträgen sichern SLA-Penalties die Einhaltung von Verfügbarkeitszielen, Reaktionszeiten und Wiederherstellungszeiten. Eine typische SLA-Penalty: CHF 1000 pro Stunde Ausfallzeit über einem vereinbarten Maximum. Solche Konventionalstrafen entsprechen den Anforderungen von OR Art. 160 und sind vor Schweizer Handelsgerichten vollstreckbar.

Eine wirksame Vertragsstrafe-Klausel (Konventionalstrafe) in der Schweiz nach OR Art. 160–163 muss folgende Kernelemente enthalten, damit sie im Streitfall vor Schweizerischen Handelsgerichten und Zivilgerichten durchgesetzt werden kann.

Klare Bezeichnung der gesicherten Pflicht: Die Konventionalstrafe ist nur dann rechtswirksam, wenn die gesicherte Hauptpflicht klar und hinreichend bestimmt umschrieben ist. Das Bundesgericht hat in BGer 4A_399/2017 festgehalten, dass eine zu vage Pflichtenumschreibung die Konventionalstrafe unbestimmbar und damit undurchsetzbar macht. Die gesicherte Pflicht muss so beschrieben sein, dass ein neutrales Gericht ohne weitere Vertragsauslegung feststellen kann, ob eine Verletzung vorliegt.

Art der Vertragsverletzung (Nichterfüllung, Schlechterfüllung, Verzug): OR Art. 160 Abs. 1 unterscheidet drei Verletzungstypen. Für die Konventionalstrafe bei Verzug muss die Strafe als «Verspätungsstrafe» ausdrücklich vereinbart werden; andernfalls entfällt nach OR Art. 160 Abs. 2 die Leistungspflicht, wenn die Gläubigerin die Strafe geltend macht. Für Nichterfüllung und Schlechterfüllung kann die Strafe unabhängig von der Leistungspflicht verlangt werden.

Fixbetrag oder Formel in CHF: Die Konventionalstrafe in der Schweiz muss in CHF beziffert oder durch eine eindeutige Formel bestimmbar sein (z.B. 0.5% des Auftragswertes pro Verzugstag, maximal 10%). Unbezifferte Konventionalstrafen oder Klauseln, die auf eine spätere Einigung verweisen, sind nach schweizerischem Recht nicht rechtswirksam.

Reduktionsvorbehalt nach OR Art. 163 Abs. 3: Das Schweizer Vertragsrecht sieht eine zwingende richterliche Reduktionskompetenz vor — das Gericht kann die Konventionalstrafe auf Antrag des Schuldners herabsetzen, wenn sie «übermässig» erscheint. Massgebend sind das schutzwürdige Interesse der Gläubigerin, die wirtschaftliche Lage des Schuldners und das Ausmass der Verletzung. Klauseln, die die Reduktion nach OR Art. 163 Abs. 3 ausschliessen, sind nichtig; die Parteien können diese zwingende Bestimmung nicht wegbedingen.

Verhältnis zum Schadenersatz nach OR Art. 161: OR Art. 161 regelt das Verhältnis der Konventionalstrafe zum Schadenersatz nach OR Art. 97 ff. Die Parteien können drei Modelle wählen: (a) Kumulationsmodell — Schadenersatz neben der Strafe (Art. 161 Abs. 2 mit ausdrücklichem Vorbehalt); (b) Alternativmodell — Strafe tritt an Stelle des Schadenersatzes; (c) Anrechnungsmodell — Strafe wird auf Schadenersatz angerechnet. Die Wahl des Modells hat erhebliche wirtschaftliche Konsequenzen und muss explizit im Vertrag geregelt sein.

Verschuldenserfordernis: Nach OR Art. 163 Abs. 1 ist die Konventionalstrafe auch dann geschuldet, wenn kein Schaden entstanden ist; jedoch setzt die Konventionalstrafe nach herrschender Lehre (Gauch/Schluep, OR Allgemeiner Teil) grundsätzlich Verschulden nach OR Art. 97 voraus, sofern die Parteien keine verschuldensunabhängige Haftung vereinbart haben. Für besonders strenge Leistungsversprechen (z.B. garantierte Werkleistung) kann eine verschuldensunabhängige Konventionalstrafe vereinbart werden.

Gerichtsstandsklausel und anwendbares Recht: Die Konventionalstrafe-Klausel sollte einen klaren Gerichtsstand in der Schweiz bestimmen — für B2B-Verträge ist das Handelsgericht (Zürich, Bern, Aargau, St. Gallen, Luzern) zuständig. forms-legal.com stellt eine ausgewogene und praxisbewährte Konventionalstrafe-Klausel nach Schweizer Recht bereit.

Konventionalstrafe und ZPO Art. 261: Bei drohender Verletzung der Hauptpflicht kann die Gläubigerin beim Handelsgericht eine superprovisorische Unterlassungsverfügung nach ZPO Art. 261 beantragen, um die Verletzung zu verhindern — dies ergänzt den späteren Anspruch auf die Konventionalstrafe und macht das Instrument besonders effektiv.

OR Art. 19/20 — Sittenwidrigkeitskontrolle: Eine Konventionalstrafe, die sittenwidrig ist (wucherisch hoch oder diskriminierend), ist nach OR Art. 20 nichtig. Das Bundesgericht wendet diesen Massstab restriktiv an; sittenwidrige Konventionalstrafen sind selten.

Konventionalstrafe in AGB: In allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Konventionalstrafen müssen transparent und erkennbar sein. Das Bundesgericht hat in mehreren Entscheiden die Ungewoehnnlichkeitsregel bestätigt: Klauseln in AGB, die eine Partei bei verständiger Lektüre nicht erwartet hätte, sind unbeachtlich.

Vollstreckung der Konventionalstrafe: Zahlt der Schuldner nicht, kann die Gläubigerin Betreibung auf Zahlung (SchKG Art. 38 ff.) einleiten oder Klage erheben. Bei drohender Verletzung der gesicherten Pflicht kann die Gläubigerin beim Handelsgericht eine vorsorgliche Massnahme nach ZPO Art. 261 beantragen. Der Arrest nach SchKG Art. 271 ist bei Auslandswohnsitz des Schuldners als vorsorgliches Sicherungsmittel nötig.

Das korrekte Ausfüllen der Vertragsstrafe-Klausel für die Schweiz nach OR Art. 160–163 erfordert eine sorgfältige Abstimmung der wesentlichen Parameter zwischen den Vertragsparteien, da schlecht formulierte Klauseln durch das Gericht nach OR Art. 163 Abs. 3 herabgesetzt oder ganz für unwirksam erklärt werden können.

Schritt 1 — Parteien und Hauptvertrag benennen: Tragen Sie die vollständigen Firmenbezeichnungen (Handelsregistereintrag bei juristischen Personen) oder vollständigen Namen (natürliche Personen) der Gläubigerin und der Schuldnerin ein. Bezeichnen Sie den Hauptvertrag präzise (Vertragsart, Datum, Gegenstand), in den die Konventionalstrafe-Klausel aufgenommen wird oder der durch die separate Klausel ergänzt wird.

Schritt 2 — Gesicherte Pflicht präzise beschreiben: Beschreiben Sie die gesicherte Hauptpflicht so konkret wie möglich — Liefermenge, Lieferdatum, Qualitätsstandards, Vertraulichkeitsverpflichtungen oder andere Kernpflichten. Vermeiden Sie abstrakte Formulierungen wie «ordnungsgemässe Erfüllung des Vertrages» ohne inhaltliche Präzisierung. Je klarer die gesicherte Pflicht definiert ist, desto leichter lässt sich die Verletzung im Streitfall nachweisen.

Schritt 3 — Verletzungstyp festlegen: Entscheiden Sie, für welchen Verletzungstyp die Konventionalstrafe geschuldet sein soll: Nichterfüllung (gar keine Leistung), Schlechterfüllung (Leistung mit Mängeln) oder Verzug (Leistung zu spät). Für Verspätungsstrafen in Lieferverträgen und Bauverträgen ist die Verzugsvariante üblich; für Wettbewerbsverbote und Geheimhaltungsklauseln ist die Nichterfüllungsvariante gebräuchlich.

Schritt 4 — Strafbetrag oder Formel festlegen: Legen Sie einen CHF-Betrag oder eine Berechnungsformel fest. Als Orientierung gilt: Bei Lieferverträgen 0.2–0.5% des Auftragswertes pro Verzugstag (Maximum 5–10%); bei Wettbewerbsverboten und NDA CHF 10'000.– bis CHF 100'000.– pro Verletzungsfall; bei IT-Projekten CHF 2'000.– bis CHF 20'000.– pro Woche Verzug. Achten Sie darauf, dass die Konventionalstrafe das schutzwürdige Interesse der Gläubigerin widerspiegelt, um einer Reduktion nach OR Art. 163 Abs. 3 vorzubeugen.

Schritt 5 — Verhältnis zum Schadenersatz wählen: Entscheiden Sie zwischen den drei Modellen nach OR Art. 161: kumulativ (Schadenersatz zusätzlich zur Strafe — schärfste Variante für den Schuldner), alternativ (Strafe tritt an Stelle des Schadenersatzes — vereinfacht Abwicklung) oder Anrechnungsmodell (Strafe wird auf Schadenersatz angerechnet). In der Schweizer Praxis ist das Kumulationsmodell mit ausdrücklichem Vorbehalt bei B2B-Verträgen am häufigsten.

Schritt 6 — Unterzeichnen: Beide Parteien unterzeichnen die Klausel. Handelt es sich um eine separate Vereinbarung (nicht Teil des Hauptvertrages), empfiehlt sich die schriftliche Klausel mit beidseitiger Unterschrift als Nachtragsvereinbarung (Addendum) zum Hauptvertrag. Aus Beweisgründen empfiehlt sich stets die Schriftform; das OR schreibt für Konventionalstrafen keine besondere Form vor.

Schritt 7 — Besonderheiten bei AGB beachten: Wenn die Konventionalstrafe-Klausel Teil von allgemeinen Geschäftsbedingungen ist, stellen Sie sicher, dass die AGB als Vertragsbestandteil ausdrücklich vereinbart wurden. Bei B2B-Verträgen ist dies unproblematisch; bei Verträgen mit Konsumenten ist die Ungewoehnnlichkeitsregel zu beachten.

Schritt 8 — Steuerliche Aspekte: Konventionalstrafen, die ein Unternehmen empfängt, sind ertragssteuerpflichtig (DBG). Konventionalstrafen, die ein Unternehmen zahlt, können als Aufwand abgezogen werden. Bei MWST sind Konventionalstrafen grundsätzlich nicht steuerbar, da sie Entschädigungscharakter haben. Bei bedeutenden Beträgen empfiehlt sich die Konsultation eines Steuerberaters.

Die Vertragsstrafe-Klausel (Konventionalstrafe) in der Schweiz unterliegt den zwingenden Bestimmungen der Art. 160–163 OR sowie den allgemeinen Grundsätzen des Vertragsrechts.

Formfreiheit: Die Konventionalstrafe ist in der Schweiz formfrei — sie kann mündlich, schriftlich oder konkludent vereinbart werden. Aus Beweis- und Vollstreckungsgründen ist jedoch stets die schriftliche Form empfohlen. Für Arbeitsverträge gilt die besondere Schriftformregel, da Konventionalstrafen im Arbeitsverhältnis nach OR Art. 340 ff. schriftlich vereinbart sein müssen.

OR Art. 163 Abs. 3 — Zwingender Reduktionsvorbehalt: Die Reduktionskompetenz des Gerichts nach OR Art. 163 Abs. 3 ist zwingendes Recht (ius cogens) — Klauseln, die diese Kompetenz ausschliessen oder einschränken, sind nach OR Art. 19/20 nichtig. Das Bundesgericht wendet Art. 163 Abs. 3 zurückhaltend an: Eine Konventionalstrafe ist nur dann herabzusetzen, wenn zwischen der Strafe und dem schutzwürdigen Interesse der Gläubigerin ein offensichtliches Missverhältnis besteht. Der Schuldner trägt die Beweislast für die Übermässigkeit.

OR Art. 160 Abs. 2 — Kumulation von Erfüllungsanspruch und Verzugsstrafe: Wenn die Konventionalstrafe für den Verzugsfall (Verspätung) vereinbart ist, kann die Gläubigerin nach OR Art. 160 Abs. 2 die Erfüllung der Hauptpflicht und die Verzugsstrafe nebeneinander verlangen. Ist die Strafe hingegen für die Nichterfüllung vereinbart, kann die Gläubigerin nach OR Art. 160 Abs. 2 nicht gleichzeitig Erfüllung und Strafe verlangen — sie muss wählen.

OR Art. 99 — Exkulpation: Der Schuldner kann sich von der Konventionalstrafe befreien, wenn er nachweist, dass die Verletzung durch ein Ereignis verursacht wurde, für das er nach OR Art. 99 nicht haftet (höhere Gewalt, Verschulden Dritter). Für verschuldensunabhängige Konventionalstrafen ist diese Exkulpation ausgeschlossen; diese müssen im Vertrag klar so bezeichnet sein.

Kartellgesetz (KG) — Zulässigkeitsgrenzen: Konventionalstrafen in Ausschliesslichkeitsvereinbarungen, Wettbewerbsverboten und Kooperationsverträgen dürfen die Grenze der zulässigen Wettbewerbsbeschränkung nach KG Art. 5 nicht überschreiten. Besonders in Franchise- und Vertriebsverträgen prüft die Wettbewerbskommission (WEKO) Konventionalstrafen auf ihre wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit hin.

Internationales Privatrecht bei ausländischen Vertragsparteien: Wenn die Parteien aus verschiedenen Ländern stammen, richtet sich die Zulässigkeit der Konventionalstrafe nach dem anwendbaren Recht. Die Wahl des Schweizer Rechts (OR) sichert die Gläubigerin gegen die strengere Penalty-Clause-Doktrin des englischen Rechts.

BGer-Leitentscheide: Das Bundesgericht hat durch zahlreiche Entscheide die Praxis zur Konventionalstrafe präzisiert: BGer 4A_399/2017 (Massstab für Herabsetzung nach Art. 163 Abs. 3); BGer 4C.170/2003 (Verhältnis von Konventionalstrafe und Schadenersatz); BGer 4A_208/2012 (Konventionalstrafe in AGB); BGer 4A_314/2008 (Konventionalstrafe bei Konkurrenzklauseln im Arbeitsverhältnis).

Bei der Formulierung von Vertragsstrafe-Klauseln (Konventionalstrafen) in der Schweiz treten in der Praxis typische Fehler auf, die die Durchsetzung der Klausel beeinträchtigen oder zur Herabsetzung nach OR Art. 163 Abs. 3 führen.

Fehler 1 — Unklare Pflichtenumschreibung: Wenn die gesicherte Pflicht zu vage formuliert ist (z.B. «ordnungsgemässe Vertragserfüllung»), kann die Gläubigerin im Streitfall kaum nachweisen, dass eine Verletzung vorliegt. Das Bundesgericht hat in mehreren Entscheiden betont, dass die gesicherte Pflicht klar und bestimmt sein muss. Lösung: Pflichtenumschreibung so konkret wie möglich — Termine, Mengen, Qualitätsstandards, Budgets.

Fehler 2 — Fehlende Unterscheidung zwischen Nichterfüllung und Verzug: Viele Vertragsstrafe-Klauseln unterscheiden nicht klar, ob die Strafe für Nichterfüllung oder Verzug geschuldet ist. Dies führt zu Problemen nach OR Art. 160 Abs. 2: Bei Nichterfüllungsstrafe entfällt der Erfüllungsanspruch, wenn die Strafe geltend gemacht wird; bei Verzugsstrafe können Erfüllung und Strafe nebeneinander geltend gemacht werden.

Fehler 3 — Übermässiger Strafbetrag: Konventionalstrafen, die in keinem vernünftigen Verhältnis zum schutzwürdigen Interesse der Gläubigerin stehen (z.B. 50% des Vertragswertes für einen einwöchigen Verzug), werden vom Gericht nach OR Art. 163 Abs. 3 auf ein angemessenes Mass herabgesetzt. Lösung: Strafbetrag an der tatsächlichen wirtschaftlichen Bedeutung der gesicherten Pflicht orientieren.

Fehler 4 — Vergessen des kumulativen Schadenersatzvorbehalts: Ohne ausdrücklichen Vorbehalt nach OR Art. 161 Abs. 2 wird die Konventionalstrafe als Pauschalentschädigung betrachtet, die den Schadenersatz ersetzt. Wenn die Parteien beabsichtigen, Schadenersatz neben der Konventionalstrafe geltend zu machen, muss dies explizit vereinbart sein.

Fehler 5 — Keine Berücksichtigung der AGB-Kontrolle: In allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) enthaltene Konventionalstrafen unterliegen nach Schweizer Recht der Inhaltskontrolle nach OR Art. 8 (UWG) und dem BGer-Massstab der ungewöhnlichen Klausel (Ungewöhnlichkeitsregel). Konventionalstrafen in AGB müssen ausdrücklich transparent und für den Vertragspartner erkennbar sein.

Fehler 6 — Verjährungsfristen vergessen: Der Anspruch auf die Konventionalstrafe verjahrt nach OR Art. 127 (10 Jahre allgemein) oder OR Art. 128 Ziff. 3 (5 Jahre bei Handelsgeschäften). Wird die Konventionalstrafe nicht rechtzeitig geltend gemacht, droht Verjährung und Verlust des Anspruchs.

Fehler 7 — Keine Regelung bei höhere Gewalt: Wenn die Leistung aus Gründen unmöglich wird, die der Schuldner nicht zu vertreten hat (höhere Gewalt, OR Art. 97 Abs. 1), entfällt grundsätzlich die Konventionalstrafe. Wenn eine verschuldensunabhängige Konventionalstrafe gewünscht wird, muss dies im Vertrag ausdrücklich so formuliert werden.