Due-Diligence-Auftrag Österreich

Der Due-Diligence-Auftrag in Österreich ist ein Auftrags- oder Werkvertrag gemäß §§1002–1044 bzw. §§1165–1174 Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (ABGB, JGS Nr. 946/1811), mit dem ein Auftraggeber — üblicherweise der potenzielle Erwerber (Käufer) oder Investor — einen oder mehrere externe Fachberater mit der systematischen Prüfung eines Zielunternehmens (Target) vor einer M&A-Transaktion, Kapitalerhöhung oder strategischen Beteiligung beauftragt.

Due Diligence (wörtlich: gebührende Sorgfalt) beschreibt die strukturierte Analyse von rechtlichen, finanziellen, steuerlichen, operativen und umweltrechtlichen Risiken eines Unternehmens. In der österreichischen M&A-Praxis unterscheidet man: (1) Legal Due Diligence (LDD) — Prüfung durch einen Rechtsanwalt (Rechtsanwalt nach der Rechtsanwaltsordnung, RAO, RGBl Nr. 96/1868) — erfasst Vertragsverhältnisse, Gesellschaftsrecht (GmbHG, AktG), Arbeitsrecht (AngG, AVRAG, ArbVG), IP-Rechte (ÖPA-Registrierungen), anhängige Rechtsstreitigkeiten und behördliche Genehmigungen; (2) Financial Due Diligence (FDD) — Prüfung durch einen Wirtschaftsprüfer (§3 WTBG, BGBl I Nr. 58/1999) — analysiert Jahresabschlüsse nach §§222 ff. Unternehmensgesetzbuch (UGB, BGBl I Nr. 120/2005), Cashflow-Qualität, Net Working Capital, EBITDA-Normalisierungen und Off-Balance-Sheet-Verbindlichkeiten; (3) Tax Due Diligence (TDD) — Prüfung durch einen Steuerberater (§3 WTBG) — bewertet steuerliche Risiken (EStG, KöStG, UStG), offene Betriebsprüfungen des Finanzamts Österreich, latente Steuern nach §198 UGB, Verrechnungspreisrisiken (Verrechnungspreisrichtlinien OECD) und Umgründungsrisiken (UmgrStG, BGBl I Nr. 699/1991).

Von der deutschen Due Diligence (nach dHGB/dGmbHG) unterscheidet sich die österreichische DD in folgenden Punkten: Besondere Prüfungsbereiche umfassen Kollektivvertragsrisiken (Kollektivvertrag nach §§2–4 ArbVG ist branchenspezifisch bindend; Verletzungen können zu erheblichen Nachzahlungsverpflichtungen führen), Abfertigung Neu nach BMSVG (BGBl I Nr. 100/2002; Prüfung der BV-Kasse-Beitragsleistungen), ÖGK-Beitragsrisiken (Sozialversicherungsprüfung nach §41a ASVG), Grundbuch-Belastungen (C-Blatt-Prüfung für Liegenschaftsrechte), WiEReG-Compliance (Wirtschaftliche Eigentümer Registergesetz, BGBl I Nr. 136/2017) und FMA-Genehmigungen (Finanzmarktaufsicht, BGBl I Nr. 97/2001).

Der Oberste Gerichtshof (OGH 8 Ob 75/18h; 4 Ob 209/14x) hat in seiner Rechtsprechung klargestellt, dass beim Unternehmenskauf Aufklärungspflichten des Verkäufers bestehen (§870 ABGB — Irrtum; §871 ABGB — Täuschung; §878 ABGB — Gewährleistung), die jedoch durch eine durchgeführte Due Diligence in ihrem Umfang beeinflusst werden. Ein Erwerber, der eine Due Diligence durchgeführt hat, kann sich weniger leicht auf arglistige Irreführung berufen, wenn die Informationen im Datenraum vorhanden waren.

Der Due-Diligence-Auftrag definiert verbindlich: Scope (Umfang der Prüfung), Timeline (Zeitplan), Datenzugang (Datenraum, Virtual Data Room), Red-Flag-Berichterstattung bei kritischen Risiken sowie das Format des abschließenden DD-Berichts (Full DD Report oder Red-Flag-Report). Er regelt auch die Haftung des Beraters und die Verwendung des Berichts (nur für den Auftraggeber, nicht für Dritte).

Ein Due-Diligence-Auftrag in Österreich wird in folgenden typischen Situationen erteilt, in denen eine systematische Risikoanalyse eines Zielunternehmens rechtlich und wirtschaftlich geboten ist.

Bei einem Unternehmenskauf (Share Deal oder Asset Deal) ist die Due Diligence der erste Schritt nach Unterzeichnung eines Letter of Intent (LoI). Der Käufer erteilt dem DD-Berater den Auftrag parallel zur Verhandlung des Kaufvertrags (Unternehmenskaufvertrag nach §§1053 ff. ABGB). In Österreich sind bei Unternehmenskäufen regelmäßig der Oberste Gerichtshof (OGH 1 Ob 68/14x) und der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) als Kontrollinstanzen für behördenrechtliche Genehmigungen relevant.

Vor einer Kapitalerhöhung (§§149–172 AktG oder §§52–54 GmbHG) verlangen Finanzinvestoren (Private-Equity-Fonds, Venture-Capital-Gesellschaften) regelmäßig eine Financial und Legal Due Diligence, bevor sie eine Beteiligungszusage geben. Die Due Diligence schützt den Investor vor nicht offengelegten Verbindlichkeiten, die durch die Kapitalerhöhung mitfinanziert werden müssten.

Bei der Aufnahme in eine Geschäftspartnerschaft oder ein Joint Venture (Joint-Venture-Gesellschaft als GmbH oder AG nach österreichischem GmbHG/AktG) ist die gegenseitige Due Diligence Standard, um die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit und rechtliche Integrität des Partners zu prüfen.

Vor dem Erwerb von Immobilien im Rahmen eines Unternehmenskaufs (Grundstücke und Gebäude des Zielunternehmens) umfasst die Due Diligence eine Grundbuchprüfung (C-Blatt nach dem Allgemeinen Grundbuchgesetz, GBG, BGBl Nr. 39/1955) auf Hypotheken, Dienstbarkeiten und Belastungen sowie eine Prüfung auf Grunderwerbsteuer-Risiken (§3.5 GrEStG, BGBl Nr. 309/1987).

Bei einer Unternehmensrestrukturierung (Sanierungsverfahren nach §§166 ff. Insolvenzordnung, IO) prüft der Sanierungsberater im Rahmen der Due Diligence die Ursachen der Krise, den Umfang der Insolvenzverbindlichkeiten (Gläubigerverzeichnis nach §101 IO) und die Aussichten auf erfolgreiche Sanierung, bevor ein Sanierungsplan nach §141 IO dem Gericht vorgelegt wird.

Der Due-Diligence-Auftrag in Österreich enthält nach österreichischer M&A-Praxis und ABGB-Auftragsrecht folgende wesentliche Regelungen, die in der Mustervorlage auf forms-legal.com vollständig abgebildet sind.

Parteien und Interessenkonfliktprüfung: Der Auftraggeber (Käufer/Investor) und die beauftragten Berater (Rechtsanwaltskanzlei nach RAO, Wirtschaftsprüfungsgesellschaft nach WTBG, Steuerberatungskanzlei nach WTBG) werden mit vollständigen Firmendaten identifiziert. Berater müssen vor Auftragsannahme eine schriftliche Interessenkonfliktprüfung nach §10 RAO (für Rechtsanwälte) oder §86 WTBG (für Wirtschaftsprüfer) durchführen.

Scope der Due Diligence: Der Auftrag definiert präzise den Prüfungsumfang: (1) Legal DD: Gesellschaftsrecht (GmbHG/AktG/UGB), Arbeitsrecht (AngG, AVRAG, ArbVG, ASVG), IP (ÖPA), Vertragsrecht (wesentliche Verträge, Sperrabreden), Behördengenehmigungen (Gewerbebehörde nach GewO 1994, BGBl Nr. 194/1994), anhängige Verfahren (ZPO, IO); (2) Financial DD: Jahresabschlüsse (§§222 ff. UGB), Normalized EBITDA, Net Working Capital, Capex, Off-Balance-Sheet; (3) Tax DD: EStG/KöStG/UStG-Risiken, Betriebsprüfungsrisiken (FinanzOnline-Steuerkonto), latente Steuern (§198 UGB), Verrechnungspreise.

Zielunternehmen und Transaktion: Der Auftrag identifiziert das Zielunternehmen (Target) mit Firma, Firmenbuchnummer, Sitz und die geplante Transaktion (Share Deal: Erwerb von GmbH-Anteilen nach §76 GmbHG; Asset Deal: Erwerb einzelner Vermögensgegenstände nach §§380 ff. ABGB).

Datenraum und Datenzugang: Der Auftrag regelt den Zugang zum virtuellen Datenraum (Virtual Data Room, VDR), die Auflistung der bereitzustellenden Dokumente durch das Target sowie eine Non-Disclosure-Vereinbarung (NDA nach §§1002 ff. ABGB) für alle im DD-Prozess erlangten Informationen.

Timeline und Meilensteine: Der Auftrag enthält einen verbindlichen Zeitplan: (1) Datenraumzugang (Datum); (2) Q&A-Runden (Fragen an das Management des Targets); (3) Management Presentation; (4) Red-Flag-Report (vorläufige kritische Risiken); (5) Full DD Report (vollständiger Bericht).

DD-Berichtsformat: Der Berater schuldet einen schriftlichen DD-Bericht (Full Report oder Red-Flag-Report). Der Full DD Report enthält: Executive Summary, Scope und Einschränkungen, detaillierte Befunde nach Themenbereichen, Risikobewertung (High/Medium/Low), Handlungsempfehlungen. Der Red-Flag-Report (verkürzte Version) enthält nur wesentliche kritische Risiken.

Verwendungseinschränkung (Reliance Letter): Der DD-Bericht ist ausschließlich für den Auftraggeber und gegebenenfalls seine Finanzierungsbank bestimmt. Der Berater haftet Dritten, denen der Bericht ohne ausdrückliche Zustimmung zur Verfügung gestellt wird, grundsätzlich nicht.

Honorar: Das DD-Honorar für österreichische M&A-Transaktionen richtet sich nach dem Transaktionsvolumen und Aufwand: Legal DD €5.000–€200.000+; Financial DD €10.000–€500.000+; Tax DD €3.000–€100.000+ (je nach Komplexität). Gemäß §14 RAO-Tarifgesetz (RATG) sind für Rechtsanwälte Mindesthonorare nach dem Transaktionswert vorgesehen.

Den Due-Diligence-Auftrag in Österreich befüllen Sie schrittweise. Klären Sie vorab, welche DD-Bereiche (Legal, Financial, Tax, Commercial) für Ihre Transaktion relevant sind, und holen Sie Angebote von spezialisierten Kanzleien ein.

Schritt 1: Auftraggeber und Berater identifizieren. Tragen Sie die vollständigen Firmendaten des Auftraggebers (Käufer/Investor) und der beauftragten Berater ein. Holen Sie von jedem Berater eine schriftliche Interessenkonfliktprüfung ein (§10 RAO für Rechtsanwälte; §86 WTBG für Wirtschaftsprüfer).

Schritt 2: Zielunternehmen beschreiben. Tragen Sie Firma, Firmenbuchnummer (abrufbar über firmenbuch.at), Sitz und Unternehmensgegenstand des Zielunternehmens ein. Vermerken Sie die geplante Transaktionsstruktur (Share Deal oder Asset Deal) und das geschätzte Transaktionsvolumen.

Schritt 3: DD-Scope festlegen. Entscheiden Sie, welche Bereiche geprüft werden sollen: Legal DD (stets empfohlen), Financial DD (bei Umsatz >€1 Mio.), Tax DD (bei bestehenden Betriebsprüfungsrisiken oder komplexer Steuerstruktur), Commercial DD (Marktanalyse), Environmental DD (bei Industrieunternehmen mit Umweltrisiken nach österreichischem AWG 2002, BGBl I Nr. 102/2002).

Schritt 4: Datenraumanforderungen definieren. Listen Sie im Auftrag alle Dokumente auf, die das Target dem Käufer zur Verfügung stellen muss. Typische Kategorien: Jahresabschlüsse (5 Jahre), Gesellschaftsvertrag/Satzung mit Firmenbuchauszug, Kollektivvertrag-Zugehörigkeit, Arbeitsverträge der Key-Employees, Patente (ÖPA), Miet-/Leasingverträge, Kundenverträge, behördliche Genehmigungen (GewO-Genehmigungen), Steuerunterlagen (Steuerbescheide FinanzOnline).

Schritt 5: Timeline vereinbaren. Setzen Sie realistische Fristen: Datenraumzugang innerhalb 3 Werktage nach Auftragsunterzeichnung; Q&A-Runde innerhalb 2 Wochen; Red-Flag-Report innerhalb 3 Wochen; Full DD Report innerhalb 5 Wochen. Passen Sie die Timeline an die Komplexität des Targets und den Transaktionsdruck an.

Schritt 6: Honorar vereinbaren und zahlungsplan definieren. Vereinbaren Sie Stundensätze oder Pauschalhonorar sowie Vorauszahlungen (typischerweise 25–33 % bei Auftragsannahme).

Schritt 7: NDA und Vertraulichkeit regeln. Stellen Sie sicher, dass der Berater eine ausreichende Vertraulichkeitsvereinbarung mit dem Target abschließt oder dass der bestehende NDA zwischen Käufer und Target auch die Berater des Käufers erfasst.

Schritt 8: Reliance-Letter regeln. Legen Sie fest, ob Dritte (z.B. Finanzierungsbanken) den DD-Bericht verwenden dürfen und ob dafür ein gesonderter Reliance-Letter (Haftungsübernahme des Beraters gegenüber der Bank) erforderlich ist.

Der Due-Diligence-Auftrag in Österreich unterliegt den allgemeinen Vertragsvorschriften des ABGB sowie den berufsrechtlichen Anforderungen der jeweils beauftragten Berufsstände.

Füsionskontrolle (BWB): Bei M&A-Transaktionen mit österreichischem Bezug ist zu prüfen, ob eine Fusionskontrollanmeldung bei der Bundeswettbewerbsbehörde (BWB) nach §§9–19 KartG (Kartellgesetz, BGBl I Nr. 61/2005) erforderlich ist. Schwellenwerte: Kombinierter österreichischer Umsatz aller Beteiligten >€30 Mio. und Umsatz beider Beteiligten >€1 Mio. in Österreich, oder EU-Zusammenschlusskontrollverordnung (FKVO, EU Nr. 139/2004). Die Due Diligence muss in solchen Fällen vor dem behördlichen Closing-Verbot (Vollzugsverbot nach §17 KartG) abgeschlossen sein.

FMA-Genehmigungen: Bei Erwerb einer qualifizierten Beteiligung (≥10 % der Stimmrechte) an einem österreichischen Kreditinstitut (nach BWG, BGBl I Nr. 532/1993), Versicherungsunternehmen (nach VAG, BGBl I Nr. 34/2015) oder Wertpapierfirma (nach WAG, BGBl I Nr. 60/2007) ist eine Vorabgenehmigung der Finanzmarktaufsicht (FMA) einzuholen. Der DD-Auftrag muss diesen Zeitplan berücksichtigen.

Nationale Sicherheitsprüfung (InvKG): Seit dem Investitionskontrollgesetz (InvKG, BGBl I Nr. 87/2020) unterliegen Investitionen in österreichische Unternehmen aus sensitiven Sektoren (Energie, Telekommunikation, Verteidigung, Infrastruktur, Gesundheit) der Genehmigung durch das Bundesministerium für Arbeit und Wirtschaft (BMAW), wenn der Erwerber aus einem Drittland (Nicht-EU) stammt und mehr als 10 % der Stimmrechte erwirbt. Die DD muss InvKG-relevante Risiken identifizieren.

Berufsspezifische Verschwiegenheitspflichten: Rechtsanwälte unterliegen nach §9 RAO (Strafrecht: §121 StGB) dem absoluten Anwaltsgeheimnis. Wirtschaftsprüfer und Steuerberater unterliegen nach §80 WTBG der Verschwiegenheitspflicht. Diese berufsrechtlichen Pflichten gelten auch für Due-Diligence-Mandate und schützen die im Datenraum zugänglichen Informationen vor unbefugter Weitergabe.

DSGVO und Datenschutz: Der Datenraum enthält regelmäßig personenbezogene Daten (Mitarbeiterverträge, Kundendaten). Die Verarbeitung dieser Daten im Rahmen der Due Diligence ist nach Art. 6 DSGVO (EU Nr. 2016/679) und dem österreichischen Datenschutzgesetz (DSG, BGBl I Nr. 165/1999) zu legitimieren. Die Datenschutzbehörde (DSB) ist die österreichische Aufsichtsbehörde.

Bei der Erteilung und Durchführung eines Due-Diligence-Auftrags in Österreich treten folgende häufige Fehler auf, die zu Fehleinschätzungen, Haftungsrisiken oder Transaktionsverzögerungen führen können.

Zu enger Scope: Viele Auftraggeber beauftragen aus Kostengründen nur eine Legal oder nur eine Financial DD, verzichten aber auf die Tax DD. In Österreich haben offene Betriebsprüfungen des Finanzamts Österreich (§ 147 BAO, Bundesabgabenordnung, BGBl Nr. 194/1961) und Sozialversicherungsprüfungen der ÖGK (§41a ASVG) erhebliches Nachzahlungspotenzial, das ohne Tax DD unentdeckt bleibt.

Kein Virtual Data Room (VDR): Ohne strukturierten Datenraum ist die Nachvollziehbarkeit des DD-Prozesses eingeschränkt. Bei späteren Streitigkeiten darüber, welche Dokumente dem Käufer zugänglich waren, kann ein fehlender VDR beweisrechtlich nachteilig sein (§§183 ff. ZPO über Urkundenbeweis).

Kollektivvertragsrisiken übersehen: In Österreich ist die Zugehörigkeit zu einem Kollektivvertrag (§§2–4 ArbVG) zwingend und branchenabhängig. Ein falsch zugeordneter Kollektivvertrag kann zu erheblichen Lohnnachzahlungen (inklusive Abfertigung Neu nach §§17–22 BMSVG) und Pönalzahlungen führen. Dieser Prüfpunkt wird in DD-Aufträgen für ausländische Erwerber häufig unterschätzt.

Keine Prüfung des WiEReG: Die Compliance mit dem WiEReG (§§3–5 WiEReG, BGBl I Nr. 136/2017) — insbesondere die Vollständigkeit der UBO-Meldungen — wird oft nicht in den Legal-DD-Scope aufgenommen. Fehlende oder fehlerhafte WiEReG-Meldungen des Targets sind nach §15 WiEReG bußgeldpflichtig (bis €200.000,00) und können Transaktionsverzögerungen verursachen.

Verwendungseinschränkung des DD-Berichts ignoriert: DD-Berichte dürfen gemäß den Auftragsvereinbarungen nur vom Auftraggeber und seiner Finanzierungsbank verwendet werden. Werden sie ohne schriftliche Zustimmung des Beraters an weitere Dritte (weitere Investoren, Berater des Verkäufers) weitergegeben, erlischt die Haftung des Beraters für diese Dritten und es entstehen Haftungsrisiken für den Auftraggeber.