Convenio de Socios Fundadores México (LGSM art. 1)

El Convenio de Socios Fundadores en México es un contrato escrito privado entre los socios o accionistas fundadores de un nuevo negocio mexicano (ya sea constituido como Sociedad Anónima de Capital Variable, S.A. de C.V., como Sociedad de Responsabilidad Limitada de Capital Variable, S. de R.L. de C.V., o que opera como una sociedad no constituida, sociedad civil o asociación) que establece las reglas fundamentales de la relación entre los fundadores antes o poco después de la constitución de la empresa. El Convenio de Socios Fundadores aborda las preguntas críticas que, de quedar sin resolver, son la causa más común del fracaso de las empresas emergentes: quién tiene qué porcentaje de la empresa, cómo se gana esa participación con el tiempo mediante el vesting, qué funciones y responsabilidades tiene cada fundador, qué sucede cuando un fundador se va y quién es titular de la propiedad intelectual desarrollada en relación con el negocio.

En México, el marco legal que rige los Convenios de Socios Fundadores se nutre de varias leyes. El artículo 1 de la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) establece los principios generales que rigen las sociedades mercantiles, incluida la libertad de los fundadores de estructurar sus arreglos de gobierno corporativo dentro de los límites de la LGSM. Los artículos 1792 a 1796 del Código Civil Federal (CCF) rigen los requisitos generales de formación de los contratos (oferta, aceptación, contraprestación y capacidad) aplicables a todos los contratos mercantiles en México. El artículo 88 de la Ley Federal de Protección a la Propiedad Industrial (LFPPI) es crítico para las cláusulas de cesión de propiedad intelectual: conforme al artículo 88, las invenciones e innovaciones creadas por los empleados o contratistas en el curso de su relación de trabajo o de servicio pertenecen al empleador o a la parte contratante, pero esta disposición legal no cede de manera automática la propiedad intelectual preexistente ni la desarrollada por los fundadores como partes independientes antes de la constitución.

El Convenio de Socios Fundadores por lo general precede a la constitución formal de la empresa: rige el periodo fundacional durante el cual los fundadores colaboran para desarrollar el concepto del negocio, la tecnología o el producto antes de levantar capital externo o formalizar la estructura corporativa. En la práctica de las empresas emergentes mexicanas, los inversionistas de las rondas semilla y de Serie A suelen exigir que exista un Convenio de Socios Fundadores firmado y exigible como condición de la inversión, lo que demuestra que los fundadores han atendido la asignación de capital, el vesting y la titularidad de la propiedad intelectual antes de desplegar el capital del inversionista.

El tema del vesting de capital es particularmente importante en la práctica de las empresas emergentes mexicanas. A diferencia de la práctica estadounidense, donde un calendario de vesting de cuatro años con un periodo de carencia (cliff) de un año es estándar, el derecho corporativo mexicano no tiene un mecanismo legal de vesting de acciones; el vesting debe implementarse de manera contractual a través del Convenio de Socios Fundadores combinado con una prenda de acciones, un acuerdo de transmisión de acciones condicionada o una estructura de fideicomiso conforme a la Ley de Instituciones de Crédito (LIC). El mecanismo de vesting elegido debe documentarse en el Convenio de Socios Fundadores con la precisión suficiente para ser exigible si un fundador se va de manera anticipada.

Para las empresas emergentes de tecnología mexicanas que reciben inversión de capital de riesgo extranjero, el convenio de fundadores interactúa con frecuencia con los requisitos de los inversionistas extranjeros que operan bajo estándares jurídicos de Estados Unidos o de Europa, incluidos el concepto de la tabla de capitalización (cap table), las acciones preferentes, las acciones de fundadores y los fondos de opciones para empleados. El derecho corporativo mexicano acomoda estas estructuras a través de la facultad de la S.A. de C.V. de emitir varias series de acciones con derechos distintos conforme al artículo 112 de la LGSM.

La Sociedad por Acciones Simplificada (S.A.S.), introducida por la reforma de 2016 a la LGSM y constituible en línea a través del portal de la Secretaría de Economía, ofrece una forma corporativa alternativa para las empresas emergentes en etapa inicial que puede constituirse en 24 horas sin un Notario Público. Sin embargo, la S.A.S. tiene limitaciones en el número de accionistas (máximo 50) y en los ingresos (no pueden exceder $5 millones M.N. al año), lo que hace de la S.A. de C.V. la forma preferida para los emprendimientos que esperan un crecimiento significativo o inversión institucional. El convenio de fundadores de una S.A.S. debe atender de todas formas la asignación de capital, el vesting y la cesión de propiedad intelectual, aunque los documentos corporativos sean más simples que los de una S.A. de C.V. completa.

El Convenio de Socios Fundadores en México se necesita al inicio mismo de cualquier nuevo emprendimiento, idealmente antes de que los fundadores comiencen a trabajar juntos, a invertir tiempo o dinero o a crear cualquier propiedad intelectual. La causa más común del fracaso de las empresas mexicanas en etapa inicial es una controversia entre los fundadores sobre la propiedad del capital, la autoridad para tomar decisiones o los derechos de propiedad intelectual que nunca se atendió en un acuerdo escrito.

El Convenio de Socios Fundadores se necesita antes de constituir la empresa: documenta el entendimiento previo a la constitución de los fundadores sobre la asignación de capital, las funciones y la cesión de propiedad intelectual, y sirve como modelo para los documentos corporativos (escritura constitutiva, estatutos sociales) que se otorgarán ante un Notario Público.

El convenio se necesita cuando los cofundadores aportan distintos tipos de valor al emprendimiento: un fundador aporta capital (aportación de capital), otro aporta tecnología o propiedad intelectual (aportación de propiedad intelectual) y un tercero aporta trabajo operativo de tiempo completo (aportación de trabajo). El convenio de fundadores documenta cómo se valúan estas distintas aportaciones y cómo se traducen en la propiedad del capital.

Un Convenio de Socios Fundadores es exigido por los inversionistas institucionales (fondos semilla, redes de ángeles y fondos de capital de riesgo que operan en México, como DILA Capital, Wayra o Ignia) como condición de la inversión inicial. Los inversionistas no comprometerán capital en una empresa donde los arreglos de capital y de propiedad intelectual de los fundadores no estén documentados, porque las controversias no resueltas entre fundadores representan un riesgo existencial para la empresa.

El convenio se necesita para establecer un calendario de vesting de los fundadores, que protege a la empresa y a los fundadores restantes si un cofundador se va de manera anticipada. Sin el vesting, un fundador que se va conserva el 100% de las acciones que se le asignaron inicialmente sin importar lo poco que haya aportado, lo que deja a los fundadores restantes haciendo todo el trabajo mientras el fundador que se va se beneficia como pasajero gratuito.

El documento también se necesita cuando el equipo fundador incluye extranjeros que tienen residencia o permisos de trabajo del Instituto Nacional de Migración (INM); las autoridades migratorias y la Secretaría de Economía exigen la documentación de los arreglos de gobierno corporativo al evaluar los registros de inversión extranjera conforme a la Ley de Inversión Extranjera. El convenio de fundadores aporta el documento de gobierno fundamental que sustenta las inscripciones ante el RNIE (Registro Nacional de Inversiones Extranjeras) para las empresas con accionistas fundadores extranjeros.

Conforme al artículo 1 de la LGSM y a los artículos 1792 a 1796 del CCF, los fundadores de las sociedades mercantiles mexicanas tienen una amplia libertad contractual para estructurar su relación, pero esta libertad solo es valiosa si se ejerce por escrito, antes de que surjan las controversias, mientras la relación es positiva y todas las partes están motivadas para llegar a términos justos.

Un Convenio de Socios Fundadores en México completo conforme a la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) y al Código Civil Federal debe atender las siguientes cláusulas esenciales para proteger a todos los fundadores y crear una base estable para la empresa.

Identificación y funciones de los fundadores: el nombre legal completo, el RFC (Registro Federal de Contribuyentes), la CURP y el domicilio de todos los fundadores. La descripción de la función designada de cada fundador en la empresa (Director General, Director de Tecnología, Director de Operaciones) y el alcance de su autoridad y de su responsabilidad en la toma de decisiones. El compromiso de tiempo inicial (tiempo completo o medio tiempo) y el detonante de la dedicación de tiempo completo.

Distribución de capital: el porcentaje de capital pactado para cada fundador, expresado como un porcentaje del capital social autorizado total de la empresa que se va a constituir o de la empresa existente. La justificación de la asignación, que refleje las aportaciones de capital, las aportaciones de propiedad intelectual y el trabajo (sweat equity) en las proporciones pactadas por los fundadores.

Calendario de vesting (calendario de adquisición de derechos): el mecanismo por el cual los fundadores ganan su capital con el tiempo, por lo general un calendario de cuatro años con un periodo de carencia de un año (cliff), implementado en México a través de una prenda de acciones sobre las acciones del fundador, un mecanismo de emisión de acciones condicionada o una estructura de fideicomiso. La descripción del vesting acelerado en un cambio de control.

Disposiciones de salida de los fundadores: el tratamiento de las acciones de un fundador en caso de salida voluntaria (buena separación), salida involuntaria con causa (mala separación, por ejemplo, incumplimiento del convenio, conducta delictiva, competencia con la empresa), fallecimiento o incapacidad permanente. Las disposiciones de buena salida (good leaver) por lo general permiten que el fundador que se va conserve las acciones consolidadas (vested) y exigen el rescate de las acciones no consolidadas (unvested) al costo. Las disposiciones de mala salida (bad leaver) por lo general exigen el rescate de todas las acciones (consolidadas y no consolidadas) al menor entre el costo y el valor de mercado.

Cesión de propiedad intelectual: la cesión por parte de cada fundador a la empresa de toda la propiedad intelectual creada en relación con el negocio de la empresa, incluidas las invenciones, los programas de cómputo, los secretos industriales, las marcas, los nombres de dominio y el know-how, tanto antes como durante su participación en la empresa. Esta cláusula de cesión, sustentada por el artículo 88 de la LFPPI, transfiere toda la propiedad intelectual a la empresa y elimina el riesgo de que un fundador que se va reclame su titularidad.

Toma de decisiones y asuntos reservados: las reglas de gobierno del periodo previo a la constitución: las decisiones que requieren el consentimiento unánime de todos los fundadores frente a las decisiones delegables a un Director General designado. Los asuntos reservados que se incorporarán a los estatutos sociales y al Convenio de Accionistas de la empresa.

Confidencialidad y no competencia: las obligaciones de confidencialidad conforme al artículo 82 de la LFPPI que protegen los planes de negocio, la información técnica, las listas de clientes y las estrategias de precios. Las restricciones de no competencia, limitadas en alcance y duración para ser exigibles conforme al artículo 5 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (libertad de profesión) y al artículo 134 de la Ley Federal del Trabajo (LFT).

Resolución de controversias: el mecanismo pactado para resolver las controversias entre los fundadores: primero la mediación (Centro de Mediación y Arbitraje de México, CANACO), seguida del arbitraje vinculante conforme a las reglas del Centro de Arbitraje de México (CAM) o a las reglas de la CCI. El arbitraje en la Ciudad de México u otra sede pactada.

Ley aplicable: la manifestación expresa de que el Convenio de Socios Fundadores se rige por las leyes de México, en concreto la LGSM, el Código Civil Federal y la LFPPI.

Forms-legal.com proporciona esta plantilla de Convenio de Socios Fundadores en México como un punto de partida práctico para los equipos de empresas emergentes mexicanas. Los arreglos complejos de varios fundadores, los cofundadores internacionales o los emprendimientos que reciben inversión institucional de capital de riesgo deben tener su convenio de fundadores revisado por un Licenciado en Derecho especializado en derecho corporativo y en capital emprendedor (derecho de capital de riesgo) para confirmar su exigibilidad y su alineación con los requisitos de los inversionistas conforme al derecho mexicano y al derecho extranjero aplicable.