Contrato de Licitación Privada Chile

La licitación pública y la licitación privada en Chile se rigen por marcos legales completamente distintos. La licitación pública es el proceso de contratación de los organismos del Estado — ministerios, municipalidades, empresas públicas, Fuerzas Armadas — regulado por la Ley 19.886 de 2003 (Ley de Compras Públicas) y su Reglamento (Decreto Supremo N° 250 de 2004), con obligación de publicar todos los procesos en el portal ChileCompra (www.mercadopublico.cl) administrado por la Dirección de Compras y Contratación Pública (ChileCompra). La licitación pública está sujeta a los principios de libre concurrencia, igualdad de los oferentes, transparencia activa (todos los documentos del proceso son públicos bajo la Ley 20.285 de Acceso a la Información Pública), y control de la Contraloría General de la República conforme a su Ley Orgánica Constitucional (Ley 10.336). La licitación privada, en cambio, es el proceso voluntario de una empresa privada para seleccionar proveedores, sin regulación legal específica, regida por el Código Civil y el Código de Comercio, con plena libertad del licitante para determinar las reglas del proceso, los oferentes invitados, los criterios de evaluación y la adjudicación. No hay obligación de publicidad externa ni de control por organismos estatales, aunque el proceso debe cumplir con la buena fe contractual y los principios de la Ley 20.393 sobre prevención de corrupción para empresas que tengan programa de compliance.

Las bases de licitación privada son vinculantes para el licitante desde el momento en que son comunicadas a los oferentes y éstos presentan sus propuestas conforme a ellas, bajo los principios de buena fe (Artículo 1546 del Código Civil) y de la responsabilidad precontractual derivada del Artículo 2329 del Código Civil sobre responsabilidad extracontractual. La jurisprudencia chilena ha reconocido que las bases de licitación constituyen una oferta del licitante a los potenciales oferentes, que se completa con la propuesta del oferente y la adjudicación, configurando así el perfeccionamiento del contrato. El licitante que modifica las bases de manera discriminatoria después de recibir las propuestas, o que adjudica el contrato a un oferente distinto al que obtuvo la mayor puntuación conforme a los criterios establecidos, puede incurrir en responsabilidad precontractual (culpa in contrahendo) y debe indemnizar a los oferentes perjudicados conforme al Artículo 2329 del Código Civil y el Artículo 1546. Los Tribunales de Letras en lo Civil de Santiago han acogido demandas de oferentes que acreditaron que el licitante adjudicó el contrato en violación de sus propias bases, reconociendo el lucro cesante equivalente a la utilidad que el oferente habría obtenido con el contrato adjudicado. Para minimizar el riesgo de impugnaciones, se recomienda que las bases incluyan una cláusula reserva del derecho a rechazar todas las propuestas, a declarar desierta la licitación, y a no adjudicar al oferente de menor precio si existen razones técnicas o comerciales documentadas.

No. La coordinación de propuestas entre oferentes en una licitación privada puede constituir una práctica colusoria prohibida por el Decreto Ley 211 de 1973 (Ley de Defensa de la Libre Competencia), específicamente como acuerdo horizontal entre competidores para afectar el proceso competitivo de la licitación. La Fiscalía Nacional Económica (FNE) tiene facultades para investigar y denunciar ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) los acuerdos colusorios entre competidores en procesos de licitación, incluyendo las licitaciones privadas cuando los mercados involucrados son relevantes para la libre competencia. El Artículo 3 letra a) del Decreto Ley 211 establece que constituyen actos contrarios a la libre competencia los acuerdos o prácticas concertadas entre competidores que fijen precios, asignen zonas o cuotas, o eliminen la competencia en el proceso de licitación. Las sanciones por colusión en licitaciones incluyen multas de hasta 30.000 UTA para los infractores (personas jurídicas) y hasta 20.000 UTA para directivos y ejecutivos responsables conforme al Artículo 26 del Decreto Ley 211. La Ley 20.945 de 2016 (Ley de Fortalecimiento del TDLC) introdujo la acción de nulidad de los contratos adjudicados mediante colusión y el derecho a demandar perjuicios de los licitantes afectados por acuerdos colusorios de sus proveedores. Los programas de compliance anticorrupción de la Ley 20.393 exigen que las empresas cuenten con procedimientos para prevenir la participación de sus empleados en acuerdos colusorios en licitaciones.

La boleta de garantía bancaria en una licitación privada chilena se ejecuta unilateralmente por el licitante (beneficiario) presentando el documento original al banco emisor con una carta de cobranza, sin necesidad de autorización del oferente ni de resolución judicial, conforme al Artículo 69 de la Ley General de Bancos (DFL 3 de 1997) y la práctica bancaria regulada por la CMF. Las causales de ejecución de la boleta de garantía de seriedad se establecen en las bases de licitación y generalmente incluyen: desistimiento del oferente de su propuesta durante el período de evaluación, incumplimiento del adjudicatario de suscribir el contrato definitivo dentro del plazo pactado, y presentación de propuesta con información falsa o incompleta. El banco emisor debe pagar el monto de la boleta al beneficiario a su presentación, sin poder oponer excepciones del ordenante (el oferente) conforme al carácter abstracto e independiente de la garantía bancaria — el banco no puede negarse a pagar alegando que la ejecución es injustificada, salvo fraude manifiesto acreditado mediante resolución judicial. El oferente que considera injustificada la ejecución de la boleta puede demandar al licitante ante los Tribunales de Letras en lo Civil por abuso del derecho de ejecución de la garantía, basándose en el Artículo 1546 del Código Civil (buena fe) y solicitando la restitución del monto ejecutado más los perjuicios causados conforme al Artículo 1556. Los plazos de prescripción de las acciones sobre garantías bancarias son de 5 años conforme al Artículo 2515 del Código Civil (acción ordinaria) o de 2 años para acciones mercantiles conforme al Artículo 822 del Código de Comercio.

El licitante en una licitación privada puede declarar desierta la licitación — es decir, no adjudicar el contrato a ningún oferente — si las bases de licitación incluyen una cláusula reserva que faculte expresamente al licitante para hacerlo. Sin esta cláusula expresa, la declaración de desierta puede generar responsabilidad precontractual frente a los oferentes que incurrieron en costos de preparación de la propuesta confiando en la seriedad del proceso. La cláusula de reserva del derecho a declarar desierta la licitación típicamente incluye las causales admisibles: ninguna propuesta cumple los requisitos mínimos técnicos de admisibilidad, todas las propuestas superan el presupuesto máximo del licitante, cambio en las condiciones del proyecto que hacen inviable la contratación, o por razones de interés del licitante no especificadas (declaración discrecional). La declaración discrecional sin causa justificada puede ser cuestionada judicialmente si los oferentes acreditan que la declaración de desierta encubrió una adjudicación informal a un proveedor no participante en el proceso (contratación directa posterior a una licitación frustrada intencionalmente), lo que puede constituir una práctica de competencia desleal conforme al Decreto Ley 211 de 1973 si el licitante tiene posición dominante en el mercado. Los gastos de preparación de la propuesta (honorarios de ingenieros, arquitectos, consultores que prepararon la oferta técnica) son resarcibles como daño emergente en la responsabilidad precontractual si el licitante actuó de mala fe al convocar la licitación sin intención real de adjudicarla.

La Ley 20.393 de 2009 sobre Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, modificada por la Ley 21.121 de 2018, establece responsabilidad penal para las empresas por los delitos de cohecho (soborno), lavado de activos, financiamiento del terrorismo, corrupción entre privados, administración desleal, y otros delitos económicos cometidos por sus empleados, directivos o representantes en el ejercicio de sus funciones, incluyendo los procesos de licitación. En el contexto de licitaciones privadas, la Ley 20.393 es relevante tanto para el licitante como para los oferentes: el empleado del licitante que favorece a un oferente a cambio de soborno puede imputar responsabilidad penal a la empresa licitante si ésta no tenía un modelo de prevención de delitos (MPD) adecuado. El MPD conforme a la Ley 20.393 debe incluir procedimientos específicos para los procesos de licitación: segregación de funciones entre quien elabora las bases y quien adjudica, registros de comunicaciones con oferentes, comité de evaluación con miembros independientes, y mecanismos de denuncia (whistleblowing) para reportar irregularidades en procesos de compra. La certificación del MPD por el Ministerio Público o por empresas certificadoras acreditadas (conforme al Artículo 4 de la Ley 20.393) puede eximir a la empresa de responsabilidad penal si el delito fue cometido por un empleado que evadió los controles del modelo. El Artículo 3 ter de la Ley 20.393 (incorporado por la Ley 21.595 de 2023, Ley de Delitos Económicos) amplió el catálogo de delitos relevantes para las personas jurídicas, incluyendo la negociación incompatible y la apropiación indebida, delitos que pueden ocurrir en el contexto de licitaciones privadas irregulares.

La documentación correcta de la adjudicación en una licitación privada chilena es fundamental para proteger al licitante frente a impugnaciones judiciales de los oferentes no adjudicados y para cumplir con las políticas de governance corporativo. Los documentos esenciales del proceso de adjudicación incluyen: el acta de apertura de propuestas (firmada por el comité evaluador y los representantes de los oferentes o sus mandatarios presentes en el acto de apertura), el informe de evaluación técnica (preparado por el comité técnico, con puntuación de cada propuesta conforme a los criterios ponderados de las bases, incluyendo el análisis de admisibilidad y la justificación de las puntuaciones asignadas), el informe de evaluación económica (análisis comparativo de los precios y condiciones comerciales de las propuestas admitidas técnicamente), el acta de adjudicación (resolución firmada por el representante legal del licitante, identificando al adjudicatario, el monto adjudicado, y la justificación de la adjudicación en términos de los criterios de evaluación de las bases), y las notificaciones formales a todos los oferentes (comunicación escrita a cada oferente informando el resultado — adjudicación o no adjudicación — con indicación del oferente adjudicado y el puntaje obtenido). Estos documentos deben conservarse en el archivo de la empresa por un plazo mínimo de 5 años conforme a las obligaciones de conservación de documentos mercantiles del Artículo 44 del Código de Comercio, y por el plazo de 6 años para efectos de fiscalización tributaria del SII conforme al Artículo 200 del Código Tributario. Para licitaciones sobre USD 100.000, se recomienda protocolizar el acta de adjudicación ante Notario Público para efectos de fecha cierta conforme al Artículo 1703 del Código Civil.