Trust Overeenkomst (Haags Verdrag)

De Trust Overeenkomst (Haags Verdrag) in Nederland legt een naar buitenlands recht opgerichte trust vast die in Nederland wordt erkend, op grond van het Haags Verdrag inzake Trusts 1985 en de afgescheiden-vermogensregeling van Burgerlijk Wetboek art. 3:84 lid 3. Omdat het Nederlandse recht de trust als zodanig niet kent, maakt het verdrag mogelijk dat het trustvermogen wordt afgescheiden van het privévermogen van de trustee en buiten diens faillissement en nalatenschap blijft; het toepasselijke recht en de fiscale gevolgen volgen uit de Wet conflictenrecht trusts.

Het Haagse Trustverdrag maakt het mogelijk dat een naar buitenlands recht (Angelsaksisch recht, Jersey, Cayman Islands, Liechtenstein, Malta) geldige trust ook in Nederland wordt erkend. De Nederlandse erkenning van de trust heeft tot gevolg dat de trustvermogensbestanddelen afgescheiden zijn van het privevermogen van de trustee (BW 3:276 jo. BW 3:84 lid 3 doelvermogen), niet vallen in het faillissement van de trustee (Faillissementswet), en niet tot zijn nalatenschap behoren.

De trust verschilt van het Nederlandse equivalent dat het meest in de buurt komt, de stichting (BW 2:285 e.v.): een stichting heeft rechtspersoonlijkheid en een bestuur dat het doel nastreeft; een trust heeft geen rechtspersoonlijkheid maar het trustvermogen is als afgescheiden doelvermogen bij wet beschermd. Andere vergelijkbare constructies zijn de besloten Stichting Administratiekantoor (STAK) voor aandelenbeheer, de maatschap voor gezamenlijk beleggen, en het bewind ex artikel 1:431 BW of testamentair bewind ex artikel 4:153 BW.

Nederlandse trustoereenkomsten worden gebruikt voor: vermogensplanning en successieplanning over meerdere generaties, bescherming van vermogen tegen crediteuren bij rechtmatige transacties, beheer van familiebedrijven tijdens leven en na overlijden van de insteller, financiering van een stichting of goed doel, pensioenplanning via pensioentruststructuren, en scheiding van beleggings- en zeggenschapsrechten in een familiebedrijf. De notaris (KNB-lid) speelt een centrale rol bij de oprichting en begeleiding.

Het toepasselijk recht op de trust wordt gekozen door de insteller en beoordeeld aan de hand van de criteria van het Haagse Verdrag: het recht van de gekozen jurisdictie moet het trustinstituut kennen. Jersey-recht, Englands recht, Guernsey-recht, Cayman Islands-recht en Maltees recht zijn populaire keuzes voor in Nederland gebaseerde trustees en beneficianten. Nederlands recht kent de trust niet als eigen rechtsfiguur, maar erkent buitenlandse trusts via de Wct.

Een trust overeenkomst op grond van het Haags Verdrag is in Nederland aangewezen in een aantal specifieke situaties die vragen om vermogensafscheiding, langdurig vermogensbeheer of internationale structurering.

Generatievermogensplanning: families met substantieel vermogen (onroerend goed, effectenportefeuille, familiebedrijf, kunstcollectie) die het vermogen behouden en doorgeven over meerdere generaties, gebruiken een trust om het beheer te centraliseren bij een professionele trustee en de opbrengst te verdelen over kinderen, kleinkinderen en verdere generaties op basis van de instructies van de insteller.

Bescherming van vermogen voor beneficianten met beperkte handelingsbekwaamheid: wanneer beneficianten minderjarig zijn, wilsonbekwaam zijn door dementie of een psychiatrische aandoening, of een verstandelijke beperking hebben, biedt een trust gestructureerd beheer van het voor hen bestemde vermogen zonder dat zij het zelf in beheer krijgen en kunnen verkwisten.

Familiebedrijfsopvolging: bij de overdracht van een familiebedrijf (BV of NV) kan de insteller de aandelen in een trust plaatsen, waarbij de trustee de aandelen houdt en het stemrecht uitoefent op instructie van de insteller of zijn opvolgers, terwijl de economische rechten (dividenden) toekomen aan de beneficianten.

Philantropische doelen: een charitable trust met een goed doel als beneficiant kan in Nederland worden opgezet naar het recht van een jurisdictie die charitable trusts kent. De trust-ANBI-structuur biedt belastingvoordelen op grond van de Wet IB 2001 (Box 3 vrijstelling) en de Successiewet 1956.

Privacybescherming bij vermogen: anders dan een stichting of BV hoeft de trustakte in Nederland niet in het Handelsregister van de KVK te worden geregistreerd (tenzij de trustee een professionele partij is die onder de Wwft valt), wat een mate van privacy biedt.

Internationaal vermogende particulieren en expats: particulieren die in meerdere landen actief zijn (werkzaam in Nederland, vermogen in het VK of Jersey) profiteren van een truststructuur die door alle betrokken jurisdicties wordt erkend dankzij het Haagse Verdrag, dat door 14 landen is geratificeerd waaronder Nederland, VK, Australie, Canada, Italie, Luxemburg en Malta.

De trust overeenkomst op grond van het Haags Trustverdrag bevat de volgende essentiele elementen voor rechtsgeldigheid en internationale erkenning.

Identificatie van de insteller (settlor): volledige naam, geboortedatum, BSN (bij Nederlandse insteller), adres en nationaliteit. De insteller is de persoon die het vermogen inbrengt en de voorwaarden en doelstellingen van de trust bepaalt.

Identificatie van de trustee(s): naam, woonplaats of vestigingsplaats, en voor professionele trustees het KVK-nummer en Wwft-registratie. Bij institutionele trustees in Nederland zijn DNB-registratie (Wft) en Wwft-compliance vereist. Professionele trustees zijn in Nederland doorgaans vergunningplichtig of registratieplichtig.

Beneficianten: namen en geboortedata van de beneficianten of aanduiding van een categorie (kinderen van de insteller, kleinkinderen, een goed doel). De trust kan zowel income beneficiaries (recht op inkomsten) als capital beneficiaries (recht op het vermogen) hebben.

Trustvermogen (trust fund): nauwkeurige omschrijving van de ingebrachte vermogensbestanddelen: onroerend goed (Kadaster perceelnummer en adres), effectenportefeuille (ISIN-nummers, waarde per inbrengdatum), aandelen in een BV (KVK-nummer, aandelenregister), vorderingen, kunstwerken of andere activa.

Toepasselijk recht en forumkeuze: uitdrukkelijke keuze van het toepasselijke recht (bv. Jersey-recht, Englands recht) en de bevoegde rechter. Op grond van artikel 6 van het Haagse Verdrag mag de insteller het toepasselijk recht kiezen mits dat recht de trust als rechtsfiguur kent.

Beheersbevoegdheden trustee: gedetailleerde omschrijving van de bevoegdheden: beleggen, verkopen, verhuren, schenken aan beneficianten, uitkeren van inkomsten, aanpassen van de trust (indien discretionair). De trustee heeft een fiduciaire zorgplicht jegens de beneficianten.

Begunstigingsregeling en uitkeringen: wanneer en hoeveel wordt uitbetaald aan beneficianten. Fixed trust (vaste aanspraken) versus discretionary trust (trustee beslist). Belastingimplicaties: de Belastingdienst behandelt trust-uitkeringen doorgaans als box 3 inkomen of box 1 inkomen afhankelijk van de structuur.

Protector (toezichthouder): aanstelling van een protector die toezicht houdt op de trustee en in bepaalde gevallen bevoegdheden heeft de trustee te ontslaan of aanwijzingen te geven. Aanbevolen bij discretionaire trusts.

Eindigung van de trust: omstandigheden en datum waarop de trust eindigt (fixed term, bij overlijden insteller, bij bereiken leeftijd beneficianten) en hoe het trustvermogen dan wordt verdeeld.

Wwft en UBO-register: professionele trustees in Nederland vallen onder de Wwft 2018 (art. 3 clientonderzoek) en zijn verplicht de UBO's van de trust te registreren in het UBO-register bij de KVK (Handelsregisterwet 2007 jo. Wet implementatie registratie uiteindelijk belanghebbenden van trusts, implementatie van de 5e Anti-Witwasrichtlijn). Op forms-legal.com is het Nederlandse modelformaat voor de trustovereenkomst beschikbaar. Verwante documenten zijn het testament, de stichting derdenbescherming, de erfrechtverdeling en de schenkingsovereenkomst.

Het opstellen van een trust overeenkomst op grond van het Haags Verdrag in Nederland vereist specialistische begeleiding van een Nederlandse notaris en bij voorkeur ook een gespecialiseerde trust- en belastingadviseur.

Stap 1 — Kies het toepasselijk recht. Bepaal welk recht van toepassing is op de trust: Jersey, Guernsey, Englands, Maltees of een ander recht dat de trust als rechtsfiguur kent. Het gekozen recht bepaalt de structuur en de rechten van de trustee en beneficianten. Keuze van Jersey-recht of Englands recht is het meest gebruikelijk voor Nederlandse families.

Stap 2 — Identificeer de insteller. Vul in: volledige naam, geboortedatum (DD-MM-JJJJ), adres, BSN (voor Nederlandse instellend) en nationaliteit. De insteller draagt het vermogen over aan de trustee en legt de instructies vast.

Stap 3 — Benoem de trustee. Vermeld de volledige naam of handelsnaam, vestigingsplaats, KVK-nummer (voor rechtspersoon) en Wwft-registratiestatus. Professionele trustees in Nederland zijn doorgaans registered trustee of trust service provider. Onderzoek van de Wwft-compliance is verplicht.

Stap 4 — Stel de beneficianten vast. Vermeld de volledige namen en geboortedata van alle specifieke beneficianten, of omschrijf de categorie (bv. alle kinderen en kleinkinderen van de insteller, in leven op de datum van overlijden van de insteller). Kies: fixed (vaste aanspraken) of discretionary (trustee beslist naar eigen inzicht).

Stap 5 — Omschrijf het trustvermogen. Specificeer alle ingebrachte activa: onroerend goed (Kadasteradres, perceelnummer, WOZ-waarde), aandelen (KVK-nummer, percentage), effectenportefeuille (ISIN, marktwaarde op inbrengdatum), bankrekeningen (IBAN), kunstwerken (beschrijving, taxatiewaarde, verzekerde waarde).

Stap 6 — Definieer de beheersbevoegdheden. Leg vast wat de trustee wel en niet mag: beleggen in welke categorieen, wel of niet verkopen van specifieke activa (bv. de familieboerderij blijft 20 jaar onverkoopbaar), uitkeren van inkomsten met welke frequentie, schenken aan beneficianten tot welk maximum.

Stap 7 — Stel de uitkeringsregeling op. Wanneer en hoeveel krijgen de beneficianten: jaarlijkse inkomensverdeling, uitkering bij huwelijk, uitkering bij bereiken 30-jarige leeftijd, uitkering voor opleidingskosten, discretionaire bestedingen door de trustee.

Stap 8 — Benoem eventueel een protector. De protector houdt toezicht op de trustee en heeft veto- of aanwijzingsbevoegdheden. Vermeld naam, adres, bevoegdheden en opvolging.

Stap 9 — Regel belastingaspecten. Raadpleeg een belastingadviseur over de Nederlandse fiscale behandeling: de Belastingdienst behandelt trusts op grond van de Wet IB 2001 en Successiewet 1956 afhankelijk van de structuur en de woonplaats van insteller en beneficianten. UBO-registratie bij de KVK is verplicht.

Stap 10 — Notariele passering en registratie. Laat de trustakte passeren door een KNB-notaris die experience heeft met internationale vermogens- en truststructuren.

De trust overeenkomst op grond van het Haags Verdrag in Nederland is onderworpen aan een complex kader van nationaal en internationaal privaatrecht.

Haags Verdrag inzake Trusts 1985 (Trb. 1985, 141): het Verdrag regelt het toepasselijk recht op trusts en hun erkenning in verdragsstaten. Artikel 2 definieert de trust; artikel 6 geeft de insteller het recht het toepasselijk recht te kiezen mits dat recht trusts kent; artikel 11 bepaalt de gevolgen van erkenning (vermogensafscheiding, bescherming tegen faillissement trustee).

Wet conflictenrecht trusts (Wct): de Nederlandse implementatiewet van het Haagse Verdrag. De Wct maakt het mogelijk dat buitenlandse trusts in Nederland worden erkend als het gekozen recht dat kent. Artikel 4 Wct bepaalt dat de keuze van het toepasselijk recht uitdrukkelijk moet zijn of ondubbelzinnig uit de trustakte moet blijken.

BW 3:84 lid 3 (doelvermogen): het Nederlandse recht kent het concept van het doelvermogen als een van de gronden voor rechtsgeldige overdracht. Trustvermogen wordt in Nederland behandeld als afgescheiden doelvermogen. Dit heeft tot gevolg dat crediteuren van de trustee geen verhaal kunnen nemen op het trustvermogen (BW 3:276).

Wwft 2018 (Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme): professionele trustees in Nederland zijn meldingsplichtige instellingen en verplicht tot clientonderzoek ex artikel 3 Wwft. UBO-verificatie en continue monitoring zijn vereist.

Wet implementatie registratie uiteindelijk belanghebbenden van trusts (2021): trusts waarbij de trustee in Nederland is gevestigd of de trust in Nederland werkzaam is, moeten de UBO's (ultimate beneficial owners) registreren in het UBO-register bij de KVK op grond van de implementatie van de 5e Anti-Witwasrichtlijn (EU 2018/843).

Belastingrecht: de Belastingdienst behandelt trusts afhankelijk van de structuur. Een discretionaire trust kan transparant worden behandeld (vermogen toegerekend aan insteller) of opaque (trust als zelfstandig belastingsubject). Uitkeringen aan Nederlandse beneficianten zijn belast. Successiewet 1956: inbreng van vermogen in de trust kan schenkbelasting triggeren; uitkeringen na overlijden van de insteller kunnen erfbelasting triggeren. Raadpleeg altijd een belastingadviseur.

DNB en AFM: professionele trustees die beleggingsdiensten verlenen vallen onder de Wft (Wet op het financieel toezicht) en kunnen vergunningplichtig zijn bij de AFM of DNB.

KNB-notaris: hoewel notariele passering niet altijd wettelijk verplicht is, is het praktisch noodzakelijk voor erkenning door banken, het Kadaster en de KVK.

Bij het opstellen van een trust overeenkomst op grond van het Haags Verdrag in Nederland worden regelmatig fouten gemaakt die de erkenning en werking van de trust in gevaar brengen.

Fout 1 — Geen uitdrukkelijke rechtskeuze. Artikel 6 van het Haagse Verdrag vereist een uitdrukkelijke of ondubbelzinnige rechtskeuze. Een trustakte zonder rechtskeuze wordt beoordeeld aan de hand van de factoren van artikel 7 van het Verdrag (nauwste verbondenheid). Dit kan leiden tot toepassing van onverwacht recht en ondergraving van de gewenste structuur.

Fout 2 — Keuze voor Nederlands recht als toepasselijk recht. Nederland kent geen nationaalrechtelijk trustinstituut. Het kiezen van Nederlands recht voor een trust leidt tot niet-erkenning als trust; de constructie wordt dan beoordeeld als een gewone overeenkomst of als een stichting.

Fout 3 — Onvoldoende specificatie van het trustvermogen. Een vage omschrijving als al mijn vermogen is onvoldoende. Banken, het Kadaster en belastingautoriteiten vereisen een gedetailleerde specificatie van elk ingebracht activum met identificatienummers.

Fout 4 — Verwaarlozing van de UBO-registratieplicht. Trusts met een in Nederland gevestigde trustee moeten de UBO's registreren in het KVK-UBO-register. Verzuim is een Wwft-overtreding die kan leiden tot bestuurlijke boetes van de Wwft-toezichthouders.

Fout 5 — Geen belastingadvies ingewonnen voor oprichting. De fiscale behandeling van een trust door de Belastingdienst is complex en afwijkend van de civielrechtelijke structuur. Zonder belastingadvies kunnen er onverwachte schenkbelasting-, erfbelasting- of inkomstenbelastingconsequenties optreden die de trust economisch onaantrekkelijk maken.

Fout 6 — Geen protector benoemd bij discretionaire trust. Bij een discretionaire trust (waarbij de trustee grote discretionaire bevoegdheden heeft) is benoeming van een protector essentieel om misbruik te voorkomen en de beneficianten te beschermen. Een trust zonder toezichthouder is kwetsbaar voor ontrouw van de trustee.

Fout 7 — Onjuiste veronderstelling over privacy. Trusts waarvoor de trustee in Nederland Wwft-plichtig is, moeten UBO-informatie registreren in het KVK-register. Dit register is niet volledig openbaar maar toegankelijk voor bevoegde autoriteiten en personen met een legitiem belang. Volledige anonimiteit bestaat niet voor trusts in Nederland.