Acuerdo de Confidencialidad para Due Diligence — Argentina

El Acuerdo de Confidencialidad para Due Diligence en Argentina es un contrato escrito y vinculante que fija los derechos, obligaciones y garantías recíprocas de las partes, conforme a CCyC Arts. 990–993 (Ley 26.994); Ley de Confidencialidad N.° 24.766.

El marco legal que sostiene este acuerdo en la República Argentina combina varias normas de jerarquía nacional. El Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC), Ley 26.994 —vigente desde el 1.° de agosto de 2015—, regula las tratativas contractuales en los Arts. 990 a 993. El Art. 990 establece que las partes son libres de iniciar, continuar y abandonar tratativas contractuales, sin que ello genere responsabilidad alguna, salvo que se haya creado en la otra parte una confianza legítima en que el contrato se celebraría. El Art. 991 dispone que durante las tratativas, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente y que quien revele información en ese contexto tiene derecho a que el receptor la mantenga en reserva. El Art. 992 regula el deber de confidencialidad con independencia de que el contrato se celebre o no, estableciendo responsabilidad pre-contractual para quien divulgue o use indebidamente información reservada. El Art. 993 permite pactar expresamente las consecuencias del incumplimiento, dando fundamento a las cláusulas penales del acuerdo.

La Ley de Confidencialidad de la Información N.° 24.766, sancionada el 18 de diciembre de 1996, complementa este marco al proteger la información que sea secreta, tenga valor comercial derivado de ese secreto, y respecto de la cual el titular haya adoptado medidas razonables para mantenerla en reserva (Art. 1 de la Ley 24.766). Esta ley implementa las obligaciones de Argentina bajo el Art. 39 del Acuerdo sobre los ADPIC (TRIPS, incorporado por Ley 24.425), que exige protección para la información no divulgada con valor comercial.

En el contexto de una due diligence, la información que se intercambia suele incluir estados contables auditados e internos, declaraciones juradas impositivas presentadas ante la AFIP (Administración Federal de Ingresos Públicos), contratos con clientes y proveedores, nóminas de empleados y liquidaciones de haberes, propiedad intelectual registrada ante el INPI (Instituto Nacional de la Propiedad Industrial), licencias, concesiones y permisos administrativos, litigios pendientes ante el Poder Judicial de la Nación o provincial, pasivos laborales —incluyendo contingencias sindicales ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social—, y proyecciones financieras sujetas a variaciones del mercado cambiario regulado por el BCRA (Banco Central de la República Argentina).

La jurisprudencia de las Cámaras Nacionales de Apelaciones en lo Comercial ha reconocido que el incumplimiento del deber de confidencialidad pre-contractual genera responsabilidad civil conforme a los Arts. 1716 a 1740 del CCyC, abarcando daño emergente (daño efectivo), lucro cesante (ganancias frustradas) y pérdida de chance. El uso indebido de información privilegiada revelada en due diligence también puede configurar responsabilidad penal bajo el Art. 156 del Código Penal (violación de secretos) y, cuando involucra valores negociables, bajo las normas sobre insider trading de la Comisión Nacional de Valores (CNV, Ley 26.831).

El Acuerdo de Confidencialidad para Due Diligence en Argentina se distingue del NDA general en lo siguiente: delimita con precisión el propósito (la due diligence de una transacción específica), establece procedimientos para la gestión de la información (data room físico o virtual), regula el acceso de asesores externos (abogados, contadores, bancos de inversión), y fija plazos diferenciados para la vigencia de la obligación post-transacción. Este instrumento es, en la práctica argentina, el punto de partida indispensable de toda negociación M&A de envergadura.

El Acuerdo de Confidencialidad para Due Diligence en Argentina resulta indispensable en todas las situaciones en que una parte requiere acceso a información interna, sensible o reservada de otra para evaluar una transacción, antes de que exista certeza sobre la concreción del negocio.

En transacciones de fusiones y adquisiciones (M&A), el acuerdo es el primer documento que firman las partes, incluso antes de la carta de intención (letter of intent o term sheet). El adquirente potencial —ya sea una empresa nacional o una sociedad extranjera con interés en ingresar al mercado argentino— requiere acceso a información contable, impositiva, laboral y legal de la target para poder valuar la empresa, identificar pasivos ocultos y negociar el precio y las condiciones del contrato de compraventa de acciones (SPA — Share Purchase Agreement) o de activos.

En operaciones de levantamiento de capital (fundraising), inversores ángeles, fondos de venture capital, fondos de private equity y bancos de inversión exigen ver los libros de la empresa —estados financieros internos, proyecciones de flujo de caja, estructuras de cap table— antes de formalizar cualquier compromiso de inversión. Bajo el Art. 992 del CCyC, la empresa reveladora tiene pleno derecho a que estos inversores mantengan reserva sobre lo revelado, incluso si la ronda de inversión no se concreta.

Cuando dos empresas argentinas —o una empresa argentina y una extranjera— evalúan la posibilidad de constituir un joint venture (negocio asociativo bajo CCyC Arts. 1442–1478 o una SAS bajo Ley 27.349), el intercambio recíproco de información estratégica, tecnológica y comercial requiere protección antes de que se formalice el acuerdo de asociación. Lo mismo aplica a los contratos de distribución, agencia comercial (CCyC Arts. 1479–1501) y franquicia (CCyC Arts. 1512–1524), donde el franquiciador comparte su know-how y el franquiciado su potencial de mercado.

En procesos de licitación o propuestas comerciales, cuando una empresa gubernamental o privada comparte especificaciones técnicas confidenciales con potenciales proveedores, un acuerdo de confidencialidad específico para la etapa de oferta protege esa información de ser utilizada con fines distintos a los de la propuesta. Las contrataciones con el Estado argentino reguladas por la Ley N.° 13.064 de Obras Públicas y el Decreto N.° 1023/2001 de contrataciones del sector público también pueden requerir este instrumento.

En reestructuraciones empresariales, concursos preventivos (Ley 24.522) y acuerdos con acreedores, el deudor en crisis comparte información financiera detallada con sus principales acreedores, el síndico designado por el Juzgado Comercial y potenciales inversores estratégicos. Un acuerdo de confidencialidad protege que esa información —que incluye datos de la AFIP, del BCRA y del mercado de capitales regulado por la CNV— no sea divulgada públicamente antes de que el proceso concursal haya concluido.

En transacciones inmobiliarias de gran escala, desarrollistas y fondos de inversión inmobiliaria (fideicomisos inmobiliarios bajo CCyC Arts. 1666–1707) comparten proyecciones de rentabilidad, estudios de suelo y valuaciones de activos con potenciales socios o compradores. La confidencialidad de esta información es crítica para no generar movimientos especulativos en el mercado.

Siempre que la información a revelar incluya datos personales de empleados, clientes o proveedores, el acuerdo debe articularse con la Ley de Protección de Datos Personales N.° 25.326, reglamentada por el Decreto N.° 1558/2001, y las resoluciones de la Agencia de Acceso a la Información Pública (AAIP). La transferencia de bases de datos en el marco de una due diligence debe cumplir con los requisitos de la Ley 25.326 para no exponer a las partes a sanciones administrativas.

Un Acuerdo de Confidencialidad para Due Diligence en Argentina que sea plenamente ejecutable ante los Juzgados Nacionales en lo Comercial debe contener los siguientes elementos esenciales, articulados con el CCyC Arts. 990–993 y la Ley 24.766.

Identificación precisa de las partes: Razón social completa, CUIT (Clave Única de Identificación Tributaria asignada por la AFIP), número de inscripción en el Registro Público de Comercio (IGJ o DPPJ según jurisdicción), domicilio legal y nombre, DNI y cargo del representante legal con facultades suficientes para obligar a la sociedad (conforme el estatuto social y el poder o acta de directorio que acredite la representación). Si el representante actúa en base a un poder notarial, debe indicarse el número de escritura y el Escribano interviniente.

Definición del objeto y propósito de la due diligence: El acuerdo debe delimitar con precisión la transacción que motiva el intercambio de información —por ejemplo, «evaluación de la adquisición de la totalidad del paquete accionario de [Empresa Target], CUIT XX-XXXXXXXX-X»—. Esta delimitación es fundamental porque la información solo puede usarse para ese propósito específico y no para otros fines comerciales, conforme al principio de finalidad del CCyC Art. 991 y de la Ley 25.326 Art. 4.

Alcance y categorías de información confidencial: El acuerdo debe enumerar las categorías específicas de información que se revelarán: estados contables e informes de auditoría, registros impositivos y aduaneros ante AFIP-DGA (Dirección General de Aduanas), contratos con clientes y proveedores, información sobre litigios ante el Poder Judicial (fuero comercial, laboral, civil, contencioso-administrativo federal), propiedad intelectual registrada en el INPI (marcas, patentes, modelos de utilidad), datos laborales y previsionales ante ANSES y el Ministerio de Trabajo, secretos industriales y know-how productivo, y proyecciones financieras no auditadas.

Gestión del data room y control de acceso: El acuerdo debe regular el procedimiento de acceso a la información: si se utilizará un data room virtual (plataforma de gestión documental segura como Intralinks, Datasite o similar), quiénes tendrán acceso (representantes internos, asesores legales —abogados inscriptos en el CAF, Colegio de Abogados de la CABA o colegios provinciales—, contadores públicos matriculados en el CPCE y bancos de inversión), y que todo acceso quede registrado con fecha, hora e identidad del usuario. Cada persona que acceda al data room debe firmar una adhesión al acuerdo de confidencialidad.

Obligaciones de la parte receptora: No usar la información para fines distintos a la evaluación de la transacción; no divulgar la información a terceros salvo a los asesores directamente involucrados; devolver o destruir toda la información (y sus copias, incluyendo archivos digitales) si la transacción no se concreta, y certificar por escrito la destrucción; no contactar directamente a clientes, proveedores o empleados de la parte reveladora sin autorización previa; y adoptar medidas de seguridad informática equivalentes a las de sus propios datos confidenciales (encriptación, acceso con autenticación multifactor).

Exclusiones: Información que ya sea de dominio público por medios lícitos; que la parte receptora pueda demostrar mediante documentación fehaciente que conocía antes de la revelación; que reciba lícitamente de un tercero sin restricción de confidencialidad; que sea desarrollada independientemente por la receptora sin usar la información revelada; o que deba divulgarse por mandato judicial, resolución de la CNV, requerimiento de AFIP o Banco Central. En estos casos, la parte receptora debe notificar a la reveladora con la mayor antelación posible.

Vigencia diferenciada: El acuerdo debe establecer dos plazos: (a) la duración del proceso de due diligence (normalmente 30 a 120 días desde la firma, prorrogable por acuerdo escrito), y (b) la vigencia de las obligaciones de confidencialidad, que en el contexto de M&A suele ser de 3 a 5 años contados desde la fecha de la última revelación, independientemente de que la transacción se concrete o no. Si la transacción se perfecciona, las obligaciones de confidencialidad quedan integradas en el contrato principal (SPA u otro).

Cláusula penal e indemnización integral: El acuerdo debe fijar una cláusula penal (CCyC Arts. 790–804) expresada en pesos argentinos (ARS) o en una unidad de valor estable (UVA —Unidad de Valor Adquisitiva publicada por el BCRA— o dólares estadounidenses para su conversión al tipo de cambio oficial del BCRA al momento del pago), sin perjuicio del derecho a reclamar daños que excedan ese monto bajo CCyC Arts. 1716–1740. Las partes pueden también pactar que el incumplimiento habilite el dictado de medidas cautelares de no innovar (Art. 230 CPCCN) ante los Juzgados Nacionales en lo Comercial.

Ley aplicable y jurisdicción: Las leyes de la República Argentina (CCyC Ley 26.994 y Ley 24.766) como ley aplicable; elección de los Juzgados Nacionales en lo Comercial de la CABA o acuerdo de arbitraje institucional ante el Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires o el CIAC (Centro Internacional de Arbitraje Comercial) para agilizar la resolución de disputas.

Formes-legal.com ofrece este modelo como punto de partida. Recomendamos la revisión por un Abogado especialista en M&A, propiedad intelectual o derecho corporativo para adecuarlo a la transacción específica y cumplir con las normas de la CNV, AFIP y el BCRA que pudieran resultar aplicables.

Completar el Acuerdo de Confidencialidad para Due Diligence en Argentina requiere reunir información precisa de ambas partes antes de iniciar el proceso. A continuación se detalla cada sección.

Paso 1 — Datos de la Parte Reveladora: Consignar la razón social exacta tal como figura en el Contrato Social o Estatuto inscripto ante la IGJ o DPPJ, el CUIT en formato XX-XXXXXXXX-X asignado por AFIP, el domicilio legal inscripto y el nombre completo, DNI y cargo del representante. Si la empresa no tiene inscripción en el Registro Público de Comercio, indicar el número de legajo ante el organismo competente.

Paso 2 — Datos de la Parte Receptora: Igual nivel de detalle que para la reveladora. Si la receptora es una persona humana (Art. 19 CCyC), consignar nombre completo, DNI emitido por RENAPER, CUIL o CUIT y domicilio real. Si es una entidad extranjera, indicar jurisdicción de constitución, número de registro en el país de origen y representante legal en Argentina.

Paso 3 — Propósito de la due diligence: Describir con precisión la transacción que motiva el intercambio. Usar lenguaje específico: «evaluación de la adquisición del 100% de las acciones ordinarias de [Target]» o «análisis previo a la suscripción de acciones en una ronda Serie A por USD [monto]». Evitar formulaciones genéricas como «posible negocio» que dificultan la prueba del propósito en caso de disputa.

Paso 4 — Descripción de la información confidencial: Listar las categorías concretas: estados contables de los últimos 3 ejercicios, declaraciones juradas impositivas (IVA, Ganancias, Bienes Personales) presentadas ante AFIP, libros contables (libro Diario, libro Inventarios conforme Art. 320 CCyC), contratos vigentes con clientes y proveedores, estructura societaria y actas de directorio, datos de empleados (legajos, remuneraciones, aportes a ANSES), pasivos contingentes (juicios laborales, comerciales, fiscales), registros de marcas y patentes en el INPI.

Paso 5 — Duración del proceso y plazo de vigencia: Ingresar la fecha de inicio y la fecha estimada de finalización de la due diligence (campo fechas del formulario). Indicar el plazo de confidencialidad post-proceso: se recomienda 3 años para información general y 5 años para secretos comerciales o know-how tecnológico, conforme a la práctica de los Juzgados Nacionales en lo Comercial.

Paso 6 — Cláusula penal: Fijar el monto de la penalidad en ARS o expresado en UVA para preservar su valor frente a la inflación. El monto debe ser proporcional al valor estimado de la transacción y al daño potencial derivado de una filtración. Consultar al asesor legal sobre la razonabilidad del monto para evitar que un juez la reduzca por excesiva (Art. 794 CCyC).

Paso 7 — Jurisdicción: Seleccionar los Juzgados Nacionales en lo Comercial de la CABA para transacciones entre empresas con domicilio en CABA, o acordar arbitraje ante la Bolsa de Comercio de Buenos Aires para mayor celeridad. En transacciones internacionales, evaluar si corresponde incluir una cláusula de arbitraje UNCITRAL bajo la Ley 27.449.

Paso 8 — Datos de firma: Consignar la ciudad y la fecha en formato DD/MM/AAAA conforme a la práctica jurídica argentina. Obtener la firma con certificación notarial (fecha cierta) de al menos una de las partes para fortalecer la ejecutabilidad del instrumento bajo CCyC Art. 317. Si se firma digitalmente, verificar que la firma cumpla con los requisitos de la Ley de Firma Digital N.° 25.506.

El Acuerdo de Confidencialidad para Due Diligence en Argentina no requiere forma solemne para su validez, pero existen requisitos legales y recomendaciones de práctica profesional que determinan su ejecutabilidad efectiva.

Forma escrita: Conforme al CCyC Art. 1015 (principio de libertad de formas) y el Art. 993 (que faculta a pactar las consecuencias del incumplimiento pre-contractual), el acuerdo puede celebrarse en instrumento privado (Art. 1012 CCyC). No requiere escritura pública ante Escribano, salvo que las partes lo decidan para dotar al instrumento de fecha cierta y fuerza ejecutiva reforzada.

Fecha cierta (Art. 317 CCyC): Para que el acuerdo sea oponible a terceros y tenga fecha cierta, se recomienda certificar las firmas ante Escribano Público (escribanía de protocolo o acta notarial de certificación), presentar el documento ante la Dirección de la Propiedad Industrial del INPI, o sellarlo con firma digital conforme a la Ley 25.506. La fecha cierta es especialmente importante en procesos concursales o litigios donde se discuta la anterioridad del acuerdo.

Firma digital (Ley 25.506): Los acuerdos firmados con firma digital certificada por un certificador licenciado ante la Jefatura de Gabinete de Ministros (JGM) tienen la misma validez que los instrumentos privados con firma manuscrita (Art. 3, Ley 25.506). Las plataformas de firma electrónica como DocuSign, Signaturit o el SIGED (Sistema Integrado de Gestión Documental) cumplen con estos requisitos para instrumentos internos; para mayor seguridad en transacciones de alta envergadura, usar firma digital certificada.

Protección de datos personales (Ley 25.326): Si la due diligence implica el acceso a datos personales de empleados, clientes o proveedores, el acuerdo debe prever medidas de seguridad conforme al Art. 9 de la Ley 25.326 y las disposiciones de la AAIP (Agencia de Acceso a la Información Pública). La transferencia de bases de datos personales a terceros requiere consentimiento previo o base legal habilitante (Art. 11 Ley 25.326). El incumplimiento puede generar multas administrativas de hasta ARS $3.000.000 (Art. 31 Ley 25.326 y resoluciones AAIP).

Normas CNV (Ley 26.831): Si la empresa target es emisora de valores negociables cotizados en el Mercado de Valores de Buenos Aires (MERVAL) o en otros mercados regulados, la due diligence debe gestionarse con estricto cumplimiento de las Normas CNV (N.T. 2013 y modificatorias) sobre información privilegiada. El acuerdo de confidencialidad debe incluir un anexo específico sobre uso de información privilegiada (insider trading) para evitar responsabilidades bajo los Arts. 117 y 119 de la Ley 26.831.

Normas AFIP sobre transparencia fiscal: Las resoluciones generales de AFIP (incluyendo RG 4838 sobre precios de transferencia y RG 4717 sobre documentación) pueden requerir que las partes documenten y conserven los acuerdos de confidencialidad vinculados a reestructuraciones empresariales. La AFIP puede solicitar estos instrumentos en una inspección de grupo económico.

En la práctica de los Juzgados Nacionales en lo Comercial de la CABA y en los arbitrajes ante la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, se identifican errores recurrentes en los Acuerdos de Confidencialidad para Due Diligence que comprometen su ejecutabilidad.

Definición vaga de la información confidencial: El error más frecuente es describir la información protegida en términos genéricos como «toda la información intercambiada». La Ley 24.766 exige que la información sea identificable como secreta, lo que requiere categorización específica. Los jueces argentinos han rechazado reclamos por divulgación de información que no estaba claramente definida en el acuerdo. La solución es enumerar categorías concretas y usar un índice del data room como anexo.

Omitir el propósito específico de la due diligence: Si el acuerdo no delimita que la información solo puede usarse para evaluar la transacción descripta, la parte receptora podría argumentar que usó la información para otros fines comerciales sin violar el acuerdo. El CCyC Art. 991 exige que la finalidad sea específica para sostener la responsabilidad pre-contractual.

No incluir adhesiones individuales de asesores externos: Permitir que abogados, contadores y bancos de inversión accedan al data room sin que firmen una adhesión individual al acuerdo expone a la reveladora a pérdidas sin recurso contractual directo contra esos terceros. Cada asesor debe firmar una adhesión que los vincule personalmente a las obligaciones de confidencialidad.

Cláusula penal mal expresada o sin ajuste por inflación: En Argentina, una cláusula penal en pesos sin mecanismo de actualización pierde su valor disuasorio rápidamente dado el contexto inflacionario. La práctica recomendada es expresar la penalidad en UVA (Unidad de Valor Adquisitiva, publicada diariamente por el BCRA) o en dólares estadounidenses convertibles al tipo de cambio oficial del BCRA al momento del pago.

No prever la devolución o destrucción de información digital: Muchos acuerdos regulan la devolución de documentos físicos pero omiten los archivos digitales descargados del data room. Cuando la due diligence no prospera, los archivos pueden permanecer en los sistemas de la receptora indefinidamente. El acuerdo debe exigir la destrucción certificada de todos los archivos (incluyendo correos electrónicos con documentación adjunta) y las copias de respaldo.

No articular el acuerdo con la Ley 25.326 de Protección de Datos Personales: Si la due diligence accede a datos de empleados, clientes o proveedores, omitir las obligaciones de la Ley 25.326 puede generar responsabilidad administrativa ante la AAIP, con multas de hasta ARS $3.000.000 y daño reputacional significativo. El acuerdo debe incluir una cláusula específica de tratamiento de datos personales.