Earn-Out Agreement Denmark

En earn-out-aftale i Danmark er en aftale om et variabelt vederlag ved virksomhedsoverdragelse, hvor en del af købesummen er betinget af og afhænger af virksomhedens fremtidige resultater i en aftalt periode efter overdragelsen. Earn-out-mekanismen bruges til at bygge bro over en priskløft, der opstår, når sælger og køber har forskellig opfattelse af virksomhedens fremtidige værdi. I stedet for at nå til enighed om en fast pris aftaler parterne, at sælger modtager en yderligere betaling (earn-out), hvis virksomheden lever op til aftalte mål i den fastsatte earn-out-periode.

En earn-out er ikke en selvstændig lovreguleret kontraktstype i dansk ret. Aftalen reguleres af aftaleloven (lovbekendtgørelse nr. 193 af 2. marts 2016) og de almindelige obligationsretlige grundsætninger om kontraktindgåelse, opfyldelse og misligholdelse. Earn-out-aftalen indgås typisk som et bilag til eller en integreret del af en aktieoverdragelsesaftale eller en virksomhedsoverdragelsesaftale, men kan også indgås som en selvstændig aftale.

Struktur for en earn-out: Køber betaler en fast grundkøbesum ved closing (dagen for overdragelsens gennemførelse). Derudover aftales et maksimalt earn-out-beløb, der udbetales, hvis virksomhedens resultater i earn-out-perioden (typisk 1-3 år) overstiger fastsatte tærsktelværdier. Earn-out-resultatet opgøres typisk på grundlag af virksomhedens finansielle resultater: EBITDA (driftsresultat før renter, skat, af- og nedskrivninger), omsætning, bruttofortjeneste, EBIT eller antal kunder. Sælger modtager en procentdel eller et fast beløb pr. kr. i resultat over tærsktelværdien.

Købers adfærd i earn-out-perioden er et centralt element. Køber driver virksomheden fra dag ét og har fuld kontrol over de operationelle beslutninger, der påvirker earn-out-resultatet. En earn-out-aftale bør derfor indeholde bestemmelser om, hvad Køber er forpligtet til og afskåret fra at gøre i earn-out-perioden for at beskytte sælgers mulighed for at opnå earn-out-betalingen. En Køber, der kunstigt reducerer resultatet ved at trække kontrakter ud af selskabet eller ved at flytte aktiviteter til et søsterselskab, misligholder earn-out-aftalen.

Tvistpotentiale er højt ved earn-out-aftaler. Earn-out er hyppigt forbundet med tvist om definitionen og beregningen af resultatmålene. En præcis og utvetydig formulering af beregningsformlen, regnskabsgrundlaget og definitionerne af de finansielle nøgletal er afgørende for at reducere tvistrisikoen. Forms-legal.com tilbyder en skabelon til earn-out-aftale, der dækker de centrale elementer, men parterne anbefales at søge juridisk rådgivning ved komplekse earn-out-strukturer.

En earn-out-aftale i Danmark er relevant i følgende situationer ved virksomhedsoverdragelse.

Priskløft ved virksomhedssalg. Earn-out er den naturlige løsning, når sælger og køber har vidt forskellig opfattelse af virksomhedens fremtidige resultater og dermed dens værdi. Sælger tror på stærk vækst og ønsker fuld betaling for fremtidspotentialet. Køber er mere forsigtig og ønsker ikke at betale for resultater, der endnu ikke er realiserede. Earn-out-mekanismen afbalancerer disse modsatrettede interesser.

Sælger ønsker at fortsætte i virksomheden. Earn-out er særlig relevant, når sælger ønsker at forblive aktiv i virksomheden i en overgangsperiode. Sælgers løbende engagement er direkte forbundet med earn-out-opnåelsen, da virksomhedens resultater dels afhænger af sælgers bidrag i overgangsfasen. Earn-out giver sælger en incitamentsstruktur til fortsat indsats.

Omskiftelig virksomhed med svingende resultater. For virksomheder i vækstfaser, med cykliske resultater eller med få men store aftaler er historiske tal et usikkert grundlag for prisfastsættelse. Earn-out sikrer, at køber kun betaler den fulde pris, hvis væksten faktisk realiseres.

MBO og private equity. Management buyout-transaktioner og private equity-opkøb bruger hyppigt earn-out-elementer kombineret med equity-incitamenter til det siddende ledelsesteam. Earn-out er her en del af den samlede incitamentsstruktur for ledelsen.

Startup- og teknologivirksomheder. Virksomheder med patenteret teknologi, store pipeline-aftaler eller høj vækst men begrænset historisk EBITDA egner sig til earn-out baseret på specifikke milepæle (fx antal abonnenter, opnåelse af FDA-godkendelse, underskrivelse af nøgleaftaler). Milepæle-baseret earn-out er en variant af den finansielle earn-out og binder betalingen til konkrete begivenheder frem for finansielle tal.

Familieoverdragelse og generationsskifte. Earn-out kan bruges ved overdragelse til næste generation, hvor den nye generation ikke kan finansiere hele købesummen på én gang. Forældrene modtager en initial betaling og herudover en andel af fremtidige resultater i en årrække. Earn-out-strukturen kombineres i disse tilfælde ofte med et gældsbrev og et generationsskiftelån.

Offentlig sektor og reglementerede industrier. I visse reglementerede industrier (sundhedssektoren, mediebranchen) kan virksomhedens fremtidige resultater være afhængige af myndighedsgodkendelser eller kontraktfornyelser, og earn-out bruges til at fordele risikoen for disse usikkerheder.

Erhvervelse af en professionel serviceydelsevirksomhed. Virksomheder inden for konsulentbranchen, rekrutteringsbranchen, IT-service og regnskabsrådgivning har typisk en stærk afhængighed af nøglepersoner og kunderelationer, der er knyttet til den tidligere ejer. Earn-out er et centralt instrument i sådanne handler, da virksomhedens fremtidige resultater i høj grad er betinget af sælgers fortsatte indsats og kundeporteføljens fastholdelse i overgangsperioden. Sø- og Handelsretten i Storkøbenhavn behandler hyppigt tvister om earn-out ved overdragelse af professionelle serviceydelsevirksomheder.

En earn-out-aftale for virksomhedsoverdragelse i Danmark skal indeholde følgende hovedelementer for klart at regulere sælgers krav på earn-out-betaling.

Parternes identifikation og overdragelsesreference. Fuld identifikation af sælger og køber samt en klar reference til den aktieoverdragelsesaftale eller virksomhedsoverdragelsesaftale, som earn-out-aftalen supplerer, herunder closing-datoen.

Grundkøbesum og earn-out-ramme. Angivelse af den faste grundkøbesum, der betales ved closing, og den maksimale earn-out-betaling. Præcis kvantificering af maksimumbeløbet er centralt for at afgrænse sælgers krav og købers maksimale forpligtelse.

Earn-out-periode. Den aftalte periode, typisk 1-3 år fra closing-datoen, hvori virksomhedens resultater måles. Earn-out-perioderne bør ikke være for lange, da det forlænger usikkerheden og incitamenter for parterne til at handle uhensigtsmæssigt. En 2-årig earn-out-periode er typisk i dansk praksis.

Resultatmål og tærsktelværdi. En præcis definition af, hvilken finansiel eller operationel parameter earn-out beregnes på grundlag af (EBITDA, omsætning, bruttofortjeneste, kundeantal), og den tærsktelværdi, resultatet skal overstige, for at earn-out udløses. Definitionen af nøgletallet (hvad inkluderes og eksluderes i EBITDA-beregningen) er afgørende og bør være udtømmende.

Beregningsformel. Den præcise formel for beregningen af earn-out-betalingen. Formlen bør inkludere trin, bundgrænse, maksimumbeløb og eventuelle tilpasninger for ekstraordinære poster. Jo mere utvetydig formlen er, jo lavere er tvistrisikoen. Forms-legal.com anbefaler at vedlægge et regneksempel som bilag.

Regnskabsgrundlag og revisionsret. Angivelse af, om earn-out-beregningen baseres på det godkendte årsregnskab efter årsregnskabsloven, et revisorattest regnskab eller et internt management-regnskab. Sælger bør have ret til at inspicere det relevante regnskabsgrundlag og til at anmode om en revisors attest.

Købers driftsforpligtelse. Bestemmelse om, at Køber er forpligtet til at drive virksomheden som en going concern i earn-out-perioden og afskåret fra at reducere earn-out-resultatet kunstigt. Armslængeprincippet gælder for koncerninterne transaktioner i earn-out-perioden.

Indsigelsesprocedure og uvildige revisor. En klar procedure for sælgers indsigelse mod opgørelsen og udpegning af en uvildige statsautoriseret revisor som bindende voldgiftsmand ved uenighed om opgørelsen.

Betaling og forrentning. Frister for Købers betalingsforpligtelse og forrentning ved forsinket betaling efter renteloven (LBK nr. 459 af 13/05/2014).

Klausuler om sælgers rolle i earn-out-perioden. Hvis sælger forbliver ansat i virksomheden i earn-out-perioden, bør aftalen klart specificere sælgers stilling, beføjelser, løn og betingelserne for ansættelsesophør. Forholdet mellem ansættelseskontrakten og earn-out-aftalen reguleres eksplicit, herunder hvad der sker med earn-out ved tidlig opsigelse. Sø- og Handelsretten har lagt til grund, at earn-out og ansættelse er to separate retsforhold, der reguleres selvstændigt.

En earn-out-aftale til virksomhedsoverdragelse i Danmark udfyldes korrekt igennem disse trin.

Trin 1 — Identificer parterne og referencen. Angiv sælger og købers navne og closing-datoen for den overdragelse, earn-out-aftalen tilknytter sig. Earn-out-aftalen er et tillæg til aktieoverdragelsesaftalen eller virksomhedsoverdragelsesaftalen.

Trin 2 — Fastsæt grundkøbesum og max earn-out. Angiv den faste grundkøbesum (betalt ved closing) og det maksimale earn-out-beløb. Maksimumbeløbet afgrænser købers forpligtelse og sælgers forventning.

Trin 3 — Fastsæt earn-out-periode. Vælg en periode på 1-3 år. Overvej, om sælger forbliver ansat i virksomheden i earn-out-perioden — earn-out og ansættelse kombineres hyppigt for at alignere sælgers incitamenter med virksomhedens succes.

Trin 4 — Definer resultatmålet præcist. Vælg den finansielle parameter (EBITDA, omsætning m.v.) og definer den udtømmende i aftalen. For EBITDA: angiv, om det er before or after central overhead-allokering, om ekstraordinære poster ekskluderes, og om regnskabsprincipper kan ændres i earn-out-perioden. Uklare definitioner er den primære kilde til earn-out-tvist.

Trin 5 — Angiv tærsktelværdi og beregningsformel. Fastsæt den tærsktelværdi, der skal overskrides, og beregningsformlen for earn-out. Vedlæg et illustrativt regneksempel som bilag. Formlen bør dække: hvad sker der ved resultater under tærsktelværdien (nul earn-out), ved resultater på tærsktelværdien, og ved resultater over tærsktelværdien (procentdel eller fast beløb pr. kr.).

Trin 6 — Fastsæt regnskabsgrundlag og revisionsret. Angiv, om opgørelsen baseres på det godkendte årsregnskab og giv sælger retten til at få en statsautoriseret revisor til at attestere opgørelsen.

Trin 7 — Reguler Købers driftsforpligtelse. Angiv udtrykkeligt, at Køber er forpligtet til at drive virksomheden for at give earn-out en reel mulighed. Aftal specifikt, at koncerninterne transaktioner skal ske på armslænge-vilkår.

Trin 8 — Fastsæt indsigelsesprocedure. Angiv fristen for sælgers indsigelse og fremgangsmåden ved uenighed, herunder udpegning af en uvildige statsautoriseret revisor som bindende dommer.

Trin 9 — Fastsæt betalingsfrister og forrentning. Angiv, hvornår Køber betaler earn-out efter modtagelse og godkendelse af opgørelsen, og at renter tilskrives efter renteloven ved forsinket betaling.

Trin 10 — Underskriv og arkivér. Lad sælger og køber underskrive aftalen. Earn-out-aftalen opbevares sammen med aktieoverdragelsesaftalen som en del af handelsdokumentationen.

En earn-out-aftale og earn-out-mekanismen ved virksomhedsoverdragelse i Danmark er underlagt følgende retsgrundlag.

Aftaleloven (LBK nr. 193 af 02/03/2016). Earn-out-aftalen reguleres af aftaleloven og de almindelige obligationsretlige grundsætninger om kontraktindgåelse, opfyldelse og misligholdelse. Aftalelovens § 36 kan tilsidesætte urimelige earn-out-vilkår, og § 33 regulerer redelighedsreglen ved oplysningssvigt.

Købeloven (LBK nr. 1853 af 24/09/2021). Hvis earn-out-aftalen indgår som en del af en aftale om overdragelse af en virksomhed, er købelovens regler om misligholdelse og mangler relevante. Købers manglende opfyldelse af driftsforpligtelsen i earn-out-perioden kan udgøre en misligholdelse.

Obligation til ikke at modvirke opfyldelsen (good faith). Dansk obligationsret indeholder en uskreven forpligtelse til ikke at modvirke modpartens opfyldelse af kontrakten, som er særlig relevant ved earn-out. En køber, der bevidst reducerer earn-out-resultatet, misligholder aftalen, selv om dette ikke eksplicit fremgår af kontrakten. Sø- og Handelsretten i Storkøbenhavn har behandlet sager om earn-out-misligholdelse og anlægger en kontraktsretlig fortolkningsstandard.

Renteloven (LBK nr. 459 af 13/05/2014). Forsinket betaling af en forfaldne earn-out-betaling medfører lovbestemt procesrente, der aktuelt er Nationalbankens udlånsrente plus 8 procentpoint.

Armslængeprincippet og skatteretten. Koncerninterne transaktioner i earn-out-perioden skal ske på armslænge-vilkår, jf. ligningslovens § 2. Skattestyrelsen kan korrigere transaktioner, der ikke er på armslænge, og derved ændre earn-out-grundlaget. Skattestyrelsens kontrol er særlig relevant ved transaktioner med udenlandske koncernforbundne selskaber.

Aktieavancebeskatningsloven. Earn-out-betalingen modtaget af sælger er en del af vederlaget for salget og beskattes som et tillæg til den samlede købesum. Earn-out beskattes typisk i det år, det modtages (eller det senest kan opgøres). De skattemæssige konsekvenser for sælger bør afklares med en revisor eller skattemæssig rådgiver.

Voldgiftsloven (lov nr. 553 af 24/06/2005). Tvister om earn-out-opgørelser kan afgøres ved Det Danske Voldgiftsinstitut, som er det centrale voldgiftsinstitut i Danmark, for at sikre fortrolighed. Alternativt afgøres tvister ved Sø- og Handelsretten.

En earn-out-aftale i Danmark svækkes af disse hyppige fejl, der næsten alle fører til tvist.

Fejl 1 — Uklar definition af resultatmålet. Den hyppigste årsag til earn-out-tvist er en uklar, ufuldstændig eller tvetydig definition af EBITDA, omsætning eller det valgte resultatmål. Definer det præcist og udtømmende: Hvad inkluderes? Hvad ekskluderes? Hvad sker der ved ændring af regnskabsprincipper?

Fejl 2 — Ingen regulering af Købers driftsadfærd. Uden bestemmelser om Købers forpligtelse til at drive virksomheden fair og på armslænge i earn-out-perioden kan Køber kunstigt reducere earn-out-resultatet. Angiv eksplicit, at koncerninterne transaktioner skal ske på markedsvilkår.

Fejl 3 — For lang earn-out-periode. En earn-out-periode på mere end 3 år skaber langvarig usikkerhed og øget risiko for tvist. Perioden bør afspejle den faktiske usikkerhed om resultaterne — og ikke sættes kunstigt lang.

Fejl 4 — Manglende indsigelsesprocedure. Uden en klar procedure for sælgers indsigelse og en mekanisme for tvistafgørelse ender opgørelsestvist typisk ved Sø- og Handelsretten med store sagsomkostninger. En uvildige revisor som bindende voldgiftsmand reducerer omkostningerne ved at afgøre beregningsspørgsmål.

Fejl 5 — Ingen udpegning af regnskabsgrundlag. Earn-out-beregningen afhænger af regnskabsgrundlagets præcise indhold. Angiv eksplicit, om det godkendte årsregnskab eller et internt management-regnskab bruges, og hvad der sker, hvis Selskabets regnskabsprincipper ændres.

Fejl 6 — Skattemæssige konsekvenser for sælger ikke afklaret. Earn-out-betalingen er skattepligtig for sælger som en del af vederlaget for virksomhedssalget. Skattemæssig behandling af earn-out afhænger af om betalingen er fast eller variabel og hvornår den opgøres.

Fejl 7 — Manglende afklaring af situationen ved ophør af sælgers ansættelse. Hvis sælger er ansat i virksomheden i earn-out-perioden, og ansættelsesforholdet ophører, er det uklart, om sælger fortsat er berettiget til earn-out. Afklar eksplicit i aftalen, hvad der sker med earn-out ved ansættelsesophør, herunder ved sygdom, opsigelse fra købers side og sælgers frivillige udtræden.