Zakelijke Borgtocht Nederland

De Zakelijke Borgtocht in Nederland is de borgtocht waarbij een onderneming of een directeur-grootaandeelhouder persoonlijk instaat voor de schulden van een bedrijf, doorgaans bij bankfinanciering, leverancierskrediet of huurgaranties, geregeld door Burgerlijk Wetboek art. 7:850 tot 7:870. Omdat de borg handelt in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf, gelden de beschermende vormvereisten voor de particuliere borg in beginsel niet, tenzij de borgstelling buiten de normale bedrijfsuitoefening valt conform BW art. 7:857.

De zakelijke borg wordt in de Nederlandse financieringspraktijk veel ingezet bij bankleningen aan MKB-ondernemingen, waarbij de Kamer van Koophandel-ingeschreven vennootschap of de directeur-grootaandeelhouder (DGA) persoonlijk garant staat tegenover de bank. Ook bij leverancierskredieten, huurwaarborgen voor bedrijfsruimte en aanbestedingsgaranties is de zakelijke borgtocht een gangbaar instrument. De Hoge Raad der Nederlanden heeft in diverse arresten de grenzen van de zakelijke borgtochtbescherming nader afgebakend (HR 14 april 2000, NJ 2000, 689).

De borgtocht is accessoir: zij bestaat naast en afhankelijk van de hoofdverbintenis (BW 7:851). Verdwijnt de hoofdverbintenis, dan vervalt ook de borgtocht. De borg kan alle verweren die de hoofdschuldenaar toekomt inroepen, met uitzondering van verweren die strikt persoonlijk zijn (BW 7:852). Na betaling door de borg treedt subrogatie in werking: de borg verkrijgt de rechten van de schuldeiser op de hoofdschuldenaar (BW 6:150).

Voor BV-bestuurders en aandeelhouders die persoonlijk borg staan voor de schulden van hun vennootschap gelden aanvullende overwegingen. De AFM en DNB houden toezicht op financiëleinstellingen die zakelijke borgstelling als zekerheidsproduct aanbieden. Het KVK-register dient te worden geraadpleegd om te controleren of de borgsteller beschikkingsbevoegd is en de onderneming rechtsgeldig kan vertegenwoordigen.

Bij internationale transacties waarbij de zakelijke borg een Nederlandse BV of NV is, speelt BW Boek 2 een rol: de borgstelling mag geen strijdigheid opleveren met de doelomschrijving in de statuten (BW 2:7) en bestuurders kunnen aansprakelijk worden gesteld als zij de vennootschap schade berokkenen door onverantwoorde borgstelling (BW 2:9 bestuurdersaansprakelijkheid). Notariële vastlegging is niet verplicht, maar een schriftelijke overeenkomst is voor bewijsdoeleinden en rechtsgeldigheid onmisbaar.

Een zakelijke borgtocht is nodig wanneer een bank of financier aanvullende zekerheid eist voordat zij een zakelijke lening of kredietfaciliteit verstrekt aan een BV, NV of eenmanszaak. De financier wil zekerheid dat de lening wordt terugbetaald ook als de onderneming zelf in financiële problemen raakt. Zonder zakelijke borgstelling weigeren banken regelmatig zakelijk krediet aan jonge ondernemingen of bedrijven met beperkte activa.

Bij overname van een onderneming (M&A-transacties) stelt de verkopende partij of de financierende bank vaak als voorwaarde dat de overnemende partij of haar moedermaatschappij zakelijk borg staat voor de koopsom of bijbehorende lening. De Faillissementswet art. 1 e.v. maakt duidelijk dat schuldeisers zonder zekerheidsrecht in faillissement vaak te weinig verhaal vinden, wat de waarde van een zakelijke borgtocht onderstreept.

Leveranciers die op factuur leveren aan nieuwe zakelijke klanten of klanten met een kwetsbaar betaalverleden kunnen een zakelijke borgtocht van de moedermaatschappij of DGA als voorwaarde stellen voor hun leveringsvoorwaarden. Zo beschermt de leverancier zich tegen wanbetaling zonder meteen betaling op voorhand te eisen.

Bij huurovereenkomsten voor bedrijfsruimte conform BW 7:290-310 stelt de verhuurder soms een zakelijke borgstelling van de moedermaatschappij als aanvulling op de bankgarantie. Zo is de verhuurder dubbel gedekt bij faillissement van de huurder. De Faillissementswet biedt de verhuurder bij faillissement van de huurder slechts beperkte rechten zonder extra zekerheid.

Internationaal opererende Nederlandse ondernemingen die als moedermaatschappij borg staan voor buitenlandse dochters moeten rekening houden met zowel het toepasselijke buitenlandse recht als BW Boek 2, meer specifiek de doelomschrijving en de goedkeuringsprocedures in de statuten van de moedermaatschappij. De ACM (Autoriteit Consument en Markt) kan in sommige gevallen toezicht houden op borgstellingen die onderdeel zijn van een concentratie of fusie.

Bij projectfinanciering in de bouwsector wordt de zakelijke borgtocht vaak gecombineerd met een bankgarantie en pandrecht op de projectinkomsten. Rechtbank Amsterdam behandelt veel geschillen over zakelijke borgstelling in projectontwikkeling. Bij franchiseovereenkomsten staat de franchisenemer soms borg voor schulden van zijn BV-exploitatiemaatschappij. De AFM houdt toezicht op financiëleinstellingen die borgstellingsproducten aanbieden conform de Wet financieel toezicht (Wft 2007). Advocaten gespecialiseerd in financieel recht adviseren DGA-borgstellingen altijd te laten begeleiden door een heldere bestuursresolutie en een schriftelijke borgtochtovereenkomst die het maximumbedrag, de looptijd en de subrogatieclausule vastlegt.

Iedere zakelijke borgtochtovereenkomst bevat een nauwkeurige identificatie van alle partijen: schuldeiser, hoofdschuldenaar en zakelijke borg. Voor rechtspersonen betekent dit het KVK-nummer, de statutaire naam en het ingeschreven adres. Voor de DGA als persoonlijk borg is ook het BSN relevant voor identificatie. Onjuiste naamsvermelding of ontbrekende KVK-gegevens kan leiden tot nietigheid of betwistbaarheid van de overeenkomst.

Het maximumbedrag van de borgtocht moet expliciet worden vermeld, inclusief rente en bijkomende kosten. Hoewel BW 7:858 het maximumbedrag bij particuliere borg verplicht stelt, is het bij zakelijke borgtocht een best practice om een bovengrens op te nemen om onbeperkte aansprakelijkheid te voorkomen. De Hoge Raad heeft herhaaldelijk benadrukt dat een onbeperkte borgtocht bij bedrijfsfinanciering juridisch riskant kan zijn.

De omschrijving van de hoofdverbintenis dient specifiek en verifieerbaar te zijn: het contractnummer of leningsnummer van de onderliggende overeenkomst, de namen van de partijen, de hoofdsom, de looptijd en de rentevoet. Vage omschrijvingen leiden tot geschillen over de reikwijdte van de borgstelling.

Bij borgtocht door een BV of NV is een bestuursresolutie of aandeelhoudersbesluit vereist als de borgstelling buiten de gewone bedrijfsuitoefening valt (BW 2:204 voor BV; vergelijkbaar voor NV). De borg moet daadwerkelijk beschikkingsbevoegd zijn en de vennootschap rechtsgeldig vertegenwoordigen conform de statuten en het KVK-uittreksel.

Een clausule over het uitwinningsvoorrecht verdient aandacht: bij hoofdelijke zakelijke borg (BW 6:6) kan de schuldeiser direct bij de borg vorderen; bij subsidiaire borg moet de hoofdschuldenaar eerst worden uitgewonnen (BW 7:855). De keuze heeft grote praktische gevolgen voor het risicoprofiel van de borg.

Subrogatie en regresrecht moeten worden vastgelegd: na betaling door de zakelijke borg treedt zij in de rechten van de schuldeiser (BW 6:150 subrogatie) en heeft zij regresrecht op de hoofdschuldenaar (BW 7:866). In concernverhoudingen kan intragroepssubrogatie fiscale gevolgen hebben die de belastingadviseur moet beoordelen.

Op forms-legal.com vindt u gratis invulbare zakelijke borgtochtsjablonen die voldoen aan de eisen van BW 7:850-870. Zorg dat de overeenkomst ook een forumkeuze bevat: welke Rechtbank of Gerechtshof bevoegd is bij geschil. Bij internationale borgstellingen is een rechtskeuze voor Nederlands recht aan te raden conform BW 6:119 en Verordening Rome I (EU 593/2008).

Begin met het invullen van de volledige namen en adressen van alle drie de partijen: de schuldeiser (geldverstrekker of leverancier), de hoofdschuldenaar (de onderneming die de schuld aangaat) en de zakelijke borg (de borgsteller). Gebruik voor rechtspersonen de statutaire naam zoals ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en voeg het KVK-nummer toe.

Omschrijf de hoofdverbintenis zo precies mogelijk: noem het leningbedrag, het lening- of contractnummer, de datum van de onderliggende overeenkomst, de looptijd en eventuele zekerheden. Hoe concreter de omschrijving, hoe minder kans op latere betwisting over de reikwijdte van de borgstelling.

Vul het maximumbedrag in zowel cijfers als letters in. Hoewel BW 7:858 dit alleen verplicht bij particuliere borg, is het voor zakelijke borg een onmisbare beschermingsmaatregel. Voeg rente en kosten toe aan het maximumbedrag of vermeld expliciet dat deze mede zijn inbegrepen.

Kies het type borgtocht: hoofdelijke borgtocht (direct aansprakelijk naast de hoofdschuldenaar conform BW 6:6) of subsidiaire borgtocht (uitwinningsvoorrecht conform BW 7:855). De meeste bankiers eisen een hoofdelijke zakelijke borgstelling.

Voeg de looptijd en einddatum toe. Bij een onbepaalde looptijd heeft de zakelijke borg in beginsel geen opzeggingsrecht zoals de particuliere borg (BW 7:861), tenzij dit contractueel is overeengekomen. Een vaste einddatum vermindert het risico voor de borgsteller.

Voor een BV als borg: voeg een verwijzing toe naar het bestuursresolutie- of aandeelhoudersbesluit dat de borgstelling heeft goedgekeurd. Vermeld de datum van dat besluit en bewaar een kopie bij de overeenkomst. Laat de bevoegde bestuurder(s) tekenen conform de tekenbevoegdheid in het KVK-uittreksel.

Sluit af met plaatsnaam, datum en handtekeningen van alle partijen. Zorg dat de handtekeningen worden gezet door vertegenwoordigers met aantoonbare tekenbevoegdheid. Overweeg een notaris in te schakelen als de borgstelling betrekking heeft op grote bedragen of als een van de partijen buitenlands is.

Controleer na ondertekening of het bestuursresolutie correct is gedateerd en ondertekend door de bevoegde bestuurder(s) conform het KVK-uittreksel. Registreer de zakelijke borgstelling in het administratiesysteem van uw onderneming als een contingente verplichting en zorg voor jaarlijkse rapportage hiervan in de jaarrekening als significante post buiten de balans (BW 2:381). Bewaar alle correspondentie met de schuldeiser over de borgstelling, inclusief aanmaningen en betalingsherinneringen, gestructureerd en toegankelijk voor eventuele Belastingdienst-controle. Bij tussentijdse wijzigingen van het maximumbedrag of de looptijd zijn een schriftelijk addendum en een nieuw bestuursresolutie vereist.

De zakelijke borgtocht is niet notarieel verplicht, maar moet wel schriftelijk worden vastgelegd voor rechtsgeldig bewijs (BW 7:850 lid 1). Bij particuliere borg is schriftelijkheid wettelijk vereist (BW 7:859 lid 1); voor zakelijke borg geldt dit niet expliciet, maar de praktijk vereist schriftelijke vastlegging vanwege bewijsoverweging.

Bij een BV als borg gelden de regels van BW Boek 2 over vertegenwoordiging en besluitvorming. Borgstellingen buiten de gewone bedrijfsuitoefening vereisen een geldig bestuursbesluit of aandeelhoudersbesluit conform de statuten (BW 2:239 voor NV; BW 2:129 voor BV). Ontbreekt dit besluit, dan kan de borgstelling intern onbevoegd zijn verleend en aanleiding geven tot bestuurdersaansprakelijkheid (BW 2:9).

Banken die zakelijke borgstellingen accepteren als zekerheid zijn gehouden aan de prudentiëleregelgeving van DNB en de kredietrisicovereisten van de Richtlijn Kapitaalvereisten (CRR/CRD IV, Verordening EU 575/2013). Banken controleren derhalve de beschikkingsbevoegdheid van de zakelijke borg en eisen een geldig KVK-uittreksel niet ouder dan drie maanden.

Bij concernfinanciering waarbij een Nederlandse moedermaatschappij borg staat voor een buitenlandse dochter, moet rekening worden gehouden met de doelomschrijving in de statuten en eventuele transferpricingregels van de Belastingdienst. Een zakelijke borgstelling voor een groepsvennootschap kan worden aangemerkt als een onzakelijke lening met fiscale gevolgen als geen marktconforme borg fee wordt berekend.

De Faillissementswet biedt de zakelijke borg bescherming in geval van faillissement van de hoofdschuldenaar: de borg kan een vordering indienen bij de curator als schuldeiser (Fw art. 26). De zakelijke borg heeft ook het recht de borgstelling op te zeggen als de financiële positie van de hoofdschuldenaar wezenlijk verslechterd is, mits dit contractueel is voorzien.

Bij insolventie van de zakelijke borg zelf geldt de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA, Fw art. 370) als mogelijke oplossing om de borgstelling te herstructureren in een akkoordprocedure voordat het faillissement wordt uitgesproken.

De Belastingdienst kan de zakelijke borg aansprakelijk stellen voor openstaande loonheffing en BTW-schulden van de hoofdschuldenaar als er een bestuurdersaansprakelijkheidsgrond aanwezig is (Invorderingswet 1990 art. 36). Raadpleeg altijd een belastingadviseur bij de structurering van zakelijke borgstellingen in concernverband om ongewenste fiscale gevolgen te voorkomen. DNB houdt toezicht op borgstellingen die worden aangeboden als financieel product door gereguleerde instellingen conform Wft 2007. Bij herfinanciering waarbij de borgstelling wordt overgezet naar een nieuwe bank, is een nieuwe borgtochtovereenkomst vereist.

Een van de meest gemaakte fouten is het ontbreken van een maximumbedrag bij de zakelijke borgstelling. Hoewel BW 7:858 dit alleen verplicht bij particuliere borg, leidt een onbeperkte zakelijke borgtocht in de praktijk tot een onbeheersbaar financieel risico voor de borgsteller. Rechtbanken erkennen bij onbeperkte borgstellingen soms beperkende uitleg op basis van BW 6:248 (redelijkheid en billijkheid), maar dit is onzeker.

Een tweede veelgemaakte fout is borgstelling door een BV zonder rechtsgeldig bestuursbesluit of aandeelhoudersbesluit. Als een bestuurder zonder daartoe gemachtigd te zijn de BV als borg verbindt, is de borgstelling intern onbevoegd verleend. De schuldeiser die te goeder trouw handelde kan zich beroepen op schijn van vertegenwoordiging (BW 3:61 lid 2), maar dit is een procespositie die aanzienlijke kosten met zich meebrengt.

Onjuiste of onvolledige identificatie van de hoofdverbintenis leidt tot betwisting van de reikwijdte van de borgtocht. Als de borgstelling is bedoeld voor een specifieke lening maar de omschrijving is vaag, kan de schuldeiser beweren dat ook latere leningen zijn gedekt. Een nauwkeurige verwijzing naar het lening- of contractnummer voorkomt dit.

Het vergeten van een forumkeuze is een praktische fout die leidt tot onduidelijkheid bij geschillen. Welke Rechtbank is bevoegd? Bij internationale borgstellingen is ook een rechtskeuze essentieel (Verordening Rome I). Zonder forumkeuze kan de schuldeiser in een voor de borg ongunstig forum procederen.

Bij zakelijke borgstellingen door DGA's voor hun eigen BV vergeten partijen regelmatig te controleren of de BV de beschikkingsbevoegdheid heeft. Als de BV in surseance is of een bewindvoerder heeft, kan de bestuurder niet meer rechtsgeldig borgstelling verlenen namens de BV zonder toestemming van de bewindvoerder (Fw art. 214 e.v.).

Ten slotte: het negeren van subrogatie- en regresrechten in de borgtochtovereenkomst. Als de borg betaalt en de regresvordering op de hoofdschuldenaar niet contractueel is geregeld, kan de borg worden geconfronteerd met een praktisch onverhaalbare regresvordering, met name als de hoofdschuldenaar inmiddels failliet is verklaard (Fw art. 26).