Geheimhouding Due Diligence Nederland

Wat is een geheimhoudingsovereenkomst bij due diligence?

Bij een due-diligencetraject wisselen partijen gevoelige informatie uit: financiële cijfers, klantlijsten, intellectueel eigendom, interne processen en strategische plannen. Een geheimhoudingsovereenkomst — in het Engels aangeduid als NDA of confidentiality agreement — is het contract dat regelt hoe die informatie mag worden gebruikt, wie er toegang toe krijgt en wat er met de gegevens gebeurt als de deal niet doorgaat.

De juridische basis ligt primair in de Wet bescherming bedrijfsgeheimen (Wbb), die de Nederlandse implementatie vormt van EU Richtlijn 2016/943. De Wbb beschermt bedrijfsgeheimen tegen onrechtmatige verkrijging, gebruik en openbaarmaking. Naast de Wbb geldt het algemene aansprakelijkheidsrecht: wie door schending van een geheimhoudingsplicht schade veroorzaakt, kan aansprakelijk worden gesteld op grond van Burgerlijk Wetboek art. 6:162 (onrechtmatige daad). Bovendien verplicht BW art. 6:248 partijen zich te gedragen naar redelijkheid en billijkheid, wat betekent dat een contractspartij ook zonder expliciete bepaling niet mag handelen op een wijze die indruist tegen de geest van de overeenkomst.

Een geheimhoudingsovereenkomst voor due diligence verschilt van een gewone NDA doordat hij specifiek is gekoppeld aan een evaluatieperiode. De geheimhouding heeft een heldere aanleiding — de beoordeling van de transactie — en een duidelijk eindpunt: het moment waarop de deal wordt gesloten of definitief wordt afgeblazen.

Wanneer is zo'n overeenkomst nodig?

De overeenkomst dient te worden gesloten vóórdat enige vertrouwelijke informatie wordt gedeeld. Wacht nooit tot na het eerste gesprek, want mondeling verstrekte gegevens vallen pas onder bescherming zodra een schriftelijke afspraak bestaat.

Situaties waarbij een geheimhoudingsovereenkomst voor due diligence onmisbaar is:

• Overnamegesprekken. Een potentiële koper wil de boeken inzien. De verkoper wil zekerheid dat de koper die informatie niet gebruikt om concurrentievoordeel te behalen als de overname niet doorgaat.
• Joint ventures en strategische partnerschappen. Twee ondernemingen onderzoeken of samenwerking haalbaar is en wisselen daartoe bedrijfsgevoelige gegevens uit.
• Investeringsronden. Een investeerder vraagt toegang tot financiële prognoses, contracten met klanten en personeelsgegevens voordat hij een term sheet ondertekent.
• Licentie- en technologietransacties. Een partij wil de waarde van een octrooi of softwareproduct beoordelen en heeft daarvoor toegang nodig tot technische documentatie.

In al deze gevallen draait het om dezelfde economische realiteit: de informatieontvanger krijgt tijdelijk een vooruitgeschoven positie ten opzichte van de markt. De overeenkomst beperkt het risico dat die positie wordt misbruikt.

De kernbepalingen van de overeenkomst

Een solide geheimhoudingsovereenkomst voor due diligence bevat minimaal de volgende elementen.

Definitie van vertrouwelijke informatie. Omschrijf zo nauwkeurig mogelijk wat als vertrouwelijk wordt aangemerkt. Een te brede definitie ("alle informatie") is moeilijk te handhaven; een te smalle definitie laat gaten open. Gangbare categorieën zijn: financiële gegevens, klant- en leveranciersbestanden, technische specificaties, bedrijfsstrategieën en personeelsinformatie.

Doelomschrijving. De ontvanger mag de informatie uitsluitend gebruiken voor het beoordelen van de mogelijke transactie. Elk ander gebruik — ook al is het niet schadelijk — vormt een contractuele tekortkoming.

Need-to-know-beginsel. Toegang wordt beperkt tot personen die de informatie nodig hebben voor de beoordeling: adviseurs, accountants, advocaten en directieleden. Elke persoon die toegang krijgt, dient gebonden te zijn aan dezelfde geheimhoudingsplicht.

Uitzonderingen. Informatie die al openbaar is, die de ontvanger rechtmatig al kende, of die hem langs een andere weg rechtmatig bereikt, valt buiten de geheimhoudingsverplichting. Openbaarmaking die wettelijk verplicht is — denk aan een rechterlijk bevel — is eveneens uitgezonderd, mits de ontvanger de verstrekker onmiddellijk informeert.

Teruggave en vernietiging. Als de due diligence eindigt zonder transactie, dient de ontvanger alle ontvangen documenten en kopieën terug te geven of aantoonbaar te vernietigen. Digitale bestanden verdienen hier bijzondere aandacht: back-ups op servers van externe adviseurs moeten eveneens worden gewist.

Duur van de verplichting. Geef aan gedurende welke periode de ontvanger de informatie geheim moet houden, ook nadat het due-diligenceproces is afgerond. De passende duur hangt af van de aard van de informatie en de sector; voor technologische bedrijfsgeheimen met een lange levenscyclus kan een langere periode gerechtvaardigd zijn.

Boetebeding. Een contractuele boete maakt handhaving praktischer. Bij schending hoeft de benadeelde partij niet de volledige schade aan te tonen; de boete is dadelijk opeisbaar. De rechter kan een onredelijk hoge boete matigen op grond van BW art. 6:248.

Rechtskeuze en bevoegde rechter. Geef aan welk recht van toepassing is en welke rechtbank bevoegd is. Voor Nederlandse partijen is dit doorgaans Nederlands recht en de bevoegde rechter in het arrondissement van de verweerder.

Hoe vult u de overeenkomst in?

Het invullen van een geheimhoudingsovereenkomst voor due diligence is minder ingewikkeld dan het lijkt, mits u de volgende stappen volgt.

Controleer eerst de identiteitsgegevens van beide partijen. Gebruik de volledige statutaire naam, het KvK-nummer en het vestigingsadres. Bij buitenlandse tegenpartijen voegt u de relevante registratienummers toe.

Beschrijf de transactie beknopt maar voldoende specifiek: "de mogelijke verwerving van alle aandelen in [naam B.V.]" of "het onderzoeken van een strategisch partnerschap op het gebied van [omschrijving]". Hoe nauwkeuriger de omschrijving, hoe duidelijker de grenzen van het toegestane gebruik.

Laat de vertrouwelijke informatie bij voorkeur schriftelijk aanmerken — via een stempel, watermerk of begeleidende e-mail. Mondeling verstrekte informatie dient zo spoedig mogelijk schriftelijk te worden bevestigd als vertrouwelijk.

Zorg voor handtekeningen van bevoegde vertegenwoordigers. Bij een B.V. of N.V. zijn dat de daartoe gemachtigde bestuurders. Controleer de tekenbevoegdheid in het KvK-handelsregister.

Voor complexe transacties met een internationale dimensie of bij aanzienlijke financiële belangen is juridisch advies aan te raden. Gebruik voor het opstellen een bewezen structuur: de Geheimhouding Due Diligence Nederland biedt een gratis basissjabloon dat voldoet aan de Nederlandse wettelijke vereisten.

Veelgemaakte fouten

Te vroeg informatie delen. Veel partijen beginnen met het uitwisselen van summiere cijfers om te toetsen of er überhaupt interesse bestaat, zonder dat er een overeenkomst ligt. Die eerste uitwisseling valt buiten de contractuele bescherming en kan al schade veroorzaken als de andere partij vervolgens afhaakt.

Onvoldoende specificering van de vertrouwelijke informatie. Een catch-all definitie ("alle informatie die wij delen is vertrouwelijk") wordt door rechters soms beperkt uitgelegd. Benoem concrete categorieën.

Vergeten van digitale sporen. Partijen denken aan papieren documenten, maar vergeten e-mailbijlagen, gedeelde mappen in cloudomgevingen en presentaties. De overeenkomst moet alle dragers omvatten.

Geen expliciete bepaling over adviseurs. Als de ontvanger zijn advocaat, accountant of financieel adviseur inschakelt, moet de overeenkomst duidelijk bepalen dat ook die personen gebonden zijn. Ontbreekt deze bepaling, dan kan de ontvanger stellen dat hij de verplichting persoonlijk naleeft, terwijl zijn adviseur vrijelijk over de informatie beschikt.

Verwaarlozen van de beëindigingsprocedure. Veel overeenkomsten zwijgen over wat er gebeurt met de informatie als de deal niet doorgaat. Leg vast binnen welke termijn stukken worden teruggegeven of vernietigd en wie dat bevestigt.

Geen boetebeding opnemen. Zonder boetebeding moet de benadeelde partij bij schending haar volledige schade aantonen — in de praktijk een aanzienlijk bewijsprobleem. Een goed gekalibreerd boetebeding verlaagt de drempel voor handhaving.

Eenzijdige in plaats van wederzijdse geheimhouding. Als beide partijen informatie delen, verdient een wederkerige overeenkomst de voorkeur. Een eenzijdige NDA beschermt alleen de verstrekker, terwijl de andere partij eigen informatie blootgeeft zonder equivalente bescherming te ontvangen.

Handhaving en aansprakelijkheid

Wie een geheimhoudingsovereenkomst schendt, kan langs twee wegen worden aangesproken. Contractueel staat de boete of de vordering tot schadevergoeding open. Buitencontractueel biedt BW art. 6:162 een zelfstandige grondslag: de schending van een overeenkomst kan tevens een onrechtmatige daad opleveren jegens derden die door die schending worden geraakt.

Daarnaast biedt de Wet bescherming bedrijfsgeheimen specifieke instrumenten: de rechter kan het verdere gebruik van het bedrijfsgeheim verbieden, de teruggave of vernietiging van documenten gelasten en een schadevergoeding toewijzen. De Wbb staat los van de contractuele relatie — ook wie geen partij is bij de overeenkomst maar weet dat hij een bedrijfsgeheim onrechtmatig heeft verkregen, kan onder de Wbb worden aangesproken.

Handhaving begint met documentatie. Bewaar alle communicatie over de due diligence, de momenten waarop informatie is gedeeld en eventuele aanwijzingen voor schending. Hoe sneller een partij bij vermoeden van schending juridische stappen onderneemt, hoe groter de kans op een effectief voorlopig verbod.